Decisione di accertamento. Licenza preliminare. Quantità edificatorie

Incarto n.

52.2016.12

Lugano

26 aprile 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Barbara

Maspoli

statuendo

sul ricorso 8 gennaio 2016 di

RI

1 e RI 2

patrocinati

da: PA 1

contro

la

decisione 18 novembre 2015 (n. 5056) del Consiglio di Stato che ha dichiarato

irricevibile il loro ricorso avverso lo scritto 18 maggio 2015 con cui il

municipio di Morcote ha comunicato il calcolo delle quantità edificatorie

relative alla part. __________, risultanti dal registro degli indici;

ritenuto, in

fatto

che RI 1 e RI 2 sono comproprietari di un terreno (part. __________)

edificato, situato a Morcote, in zona residenziale estensiva (riva lago) R2L,

che hanno acquistato nel 2003;

che il fondo deriva da un frazionamento del fondo vicino (part. __________), parimenti

edificato, intervenuto nel marzo 1994;

che, dopo vicissitudini che non occorre riprendere, il 10 marzo 2015 RI 1 ha

chiesto al municipio, tramite il proprio legale, di accertare formalmente gli

indici di sfruttamento e di occupazione della part. __________, sollecitando

inoltre la scheda del relativo registro comunale, come pure informazioni sulla

sua compilazione (data, modifiche) e sui relativi atti giustificativi;

che, con scritto 18 maggio 2015, il municipio ha comunicato a RI 1 le quantità

edificatorie relative alla part. __________, allegando un estratto del registro

degli indici; lo ha poi informato che la documentazione di supporto poteva

essere consultata presso la cancelleria comunale e che, qualora non avesse

condiviso il calcolo delle quantità edificatorie, avrebbe potuto sollecitare

una decisione impugnabile;

che la scheda allegata dal municipio indica in particolare che vi è stato un

trasferimento di quantità edificatorie (39.2 mq di superficie utile lorda [SUL]

e 48.4 mq di superficie edificata [SE]) tra le part. __________ e __________,

registrato il 3 luglio 1998, e che la part. __________ ha esaurito l'indice di

occupazione (mentre le resta una riserva di 26.40 mq di SUL);

che, dopo aver esaminato gli atti presso il comune, il 22 giugno 2015 RI 1 e RI

2 si sono rivolti al Governo, chiedendo che fosse annullato il predetto scritto

18 maggio 2015 - in quanto assimilabile ad una decisione - e che fosse

accertato come gli indici di occupazione e sfruttamento del mapp. __________

siano quelli derivanti dalla superficie del fondo, senza trasferimenti;

che, con giudizio 18 novembre 2015, il Consiglio di Stato ha dichiarato

irricevibile la loro impugnativa;

che, dopo aver affermato che il registro degli indici, a differenza degli atti

soggiacenti (licenze edilizie, ecc.), ha valore meramente indicativo e viene

aggiornato senza particolari formalità, l'Esecutivo cantonale ha in sostanza

ritenuto che la lettera del municipio fosse riconducibile ad una semplice

comunicazione, sprovvista di effetti giuridici particolari; impugnabile, ha

precisato, potrà semmai essere il provvedimento con cui il municipio si

pronuncerà sulle quantità edificatorie del fondo, ma nell'ambito di una domanda

di costruzione concreta, rilasciando o negando una licenza edilizia;

che RI 1 e RI 2 deducono ora il predetto giudizio dinnanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che sia annullato e confermato che il mapp. __________

di Morcote non ha ceduto quantità edificatorie e che sia fatto ordine al comune

di correggere il registro comunale delle quantità edificatorie;

che, riepilogati i fatti, i ricorrenti contestano il giudizio d'irricevibilità

prolato dal Governo: il controverso atto 18 maggio 2015 con cui il municipio ha

in sostanza attestato l'avvenuto trasferimento di quantità edificatorie a

carico della part. __________ andrebbe a tutti gli effetti assimilato a una

decisione impugnabile; ritengono insensato dover presentare una domanda di

costruzione (preliminare) per impugnare uno (scontato) diniego del permesso e ritrovarsi

per finire nella medesima situazione, ove il quid iuris sarebbe ancora

quello di sapere se una cessione di indici a carico del loro fondo sia o meno

(validamente) avvenuta in passato;

che secondo gli insorgenti il registro degli indici avrebbe una valenza costitutiva

e ogni sua modifica presupporrebbe una decisione formale: in tal senso rimproverano

all'autorità di prime cure di non aver esibito - nonostante le reiterate richieste

- l'atto fondante il controverso trasferimento tra le part. __________ e __________,

incorrendo in un diniego di giustizia; in ogni caso, aggiungono, la controversa

decisione del municipio implicherebbe una modifica delle licenze edilizie che

sono state rilasciate loro nel 1998 e 2005: anche per questo, concludono

richiamandosi ad una sentenza di questa Corte (STA 52.2010.41 del 30 giugno 2010),

Fatti

il gravame non avrebbe potuto essere dichiarato irricevibile;

che all'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza

formulare particolari osservazioni;

che ad identica conclusione perviene il municipio, evidenziando tra l'altro come

la procedura avviata da RI 1 non si iscriva in una procedura di rilascio di una

licenza edilizia preliminare (in procedura ordinaria, giusta l'art. 15 cpv. 2

legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991; LE; RL 7.1.2.1), ma sia solo volta

ad accertare un fatto, ovvero l'esistenza di un atto amministrativo, e

meglio relativo al controverso trasferimento: a giusta ragione il Governo

avrebbe dunque dichiarato irricevibile il loro ricorso; ad ogni modo, ribadisce

l'esecutivo comunale in via sussidiaria, il flusso di indici tra le part. __________

e __________ riportato nel registro comunale, non dipenderebbe da un vero e

proprio atto di cessione, ma sarebbe una diretta conseguenza del frazionamento della

part. __________, sovraedificata, avvenuto nel 1994: la SUL e la superficie

edificata in eccesso su questo fondo avrebbe in pratica continuato a gravare la

frazione staccata (part. __________), sin dal momento della parcellazione;

che in sede di replica e duplica i ricorrenti e il municipio si sono riconfermati

nelle rispettive posizioni, sviluppando ulteriormente le proprie tesi con

argomenti di cui si dirà, all'occorrenza, nel seguito;

considerato, in

diritto

che, nella misura in cui la decisione alla base della

presente procedura è fondata su prescrizioni

edilizie di diritto pubblico, la competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 LE;

che certa è la legittimazione attiva dei ricorrenti, direttamente e personalmente toccati dal giudizio di irricevibilità

(art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1);

che il gravame, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile in

ordine;

che il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art.

25 cpv. 1 LPAmm); le prove sollecitate dagli insorgenti (testi, ecc.) non

appaiono atte a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio;

che ai sensi dell'art. 63 cpv. 1 LPAmm - che si riallaccia al previgente art.

41 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966

(LPamm; BU 1966, 181) - chi giustifica un interesse degno di protezione può

presentare all'autorità di prima istanza competente nel merito una domanda intesa

ad accertare l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione di diritti od obblighi;

la procedura d'accertamento conferisce all'amministrato il diritto di ottenere

dall'autorità un'informazione vincolante sull'esistenza, l'inesistenza,

l'estensione di un diritto o di un obbligo, in particolare quando sussistano

dubbi sull'applicabilità nei suoi confronti di un atto normativo o sulla

validità di un atto amministrativo che lo concerne; l'azione di accertamento

non può invece avere per oggetto la constatazione di fatti (cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura

amministrativa, Lugano 1997, ad

art. 41 n. 1);

che, in ambito edilizio, l'azione di accertamento è

essenzialmente regolata dall'art. 15 LE che, quale lex specialis per

rapporto all'art. 63 LPAmm, permette ai proprietari di fondi di chiedere all'autorità

di accertare, prima della progettazione di dettaglio, le condizioni generali di

edificazione (cfr. STA 52.2008.371 del 7 gennaio 2009, consid. 2.2; 52.2002.334

del 14 novembre 2002, consid. 2); scopo della cosiddetta licenza preliminare è

fondamentalmente quello di permettere l'elaborazione di progetti conformi al

diritto applicabile, chiarendo preliminarmente, con effetto vincolante per

l'autorità ed eventualmente anche per i vicini, determinate questioni

suscettibili di dar luogo a contestazioni, rispettivamente di evitare procedure

edilizie inutili (cfr. STA 52.2008.371 citata, consid. 2.2; cfr. anche STA

52.2014.238 del 25 giugno 2015 e rimandi; Adelio

Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 15 LE n. 883);

che, giusta l'art. 15 cpv. 2 LE, alla domanda di licenza

preliminare è applicabile la procedura ordinaria, salvo il caso in cui l'istante

vi abbia rinunciato; in quest'ultima evenienza, la licenza preliminare ha solo

valore d'informazione, senza effetti giuridici particolari;

che, a differenza di quanto prevedeva l'art. 51 cpv. 3 LE

1973 (BU 1974, 66), che ne escludeva l'impugnabilità, contro le decisioni del

municipio statuenti su domande di licenza preliminare è di principio dato

ricorso secondo l'art. 21 LE; impugnabili sono tuttavia soltanto le decisioni

adottate dal municipio secondo la procedura ordinaria, mentre il ricorso è

improponibile nei casi in cui la presa di posizione dell'autorità comunale ha

unicamente valore di semplice informazione, perché il richiedente ha rinunciato

all'esperimento della procedura ordinaria (cfr. STA 52.2008.371 citata, consid.

2.2; 52.2002.334 citata, consid. 2);

che in concreto RI 1 ha presentato una domanda di accertamento

volta in sostanza a chiarire le quantità edificatorie presenti sulla part. __________,

e meglio a verificare se in passato vi fosse stata una riduzione di indici a

seguito di trasferimento a favore di un altro fondo;

che il municipio ha essenzialmente fornito tali informazioni con il controverso

scritto 18 maggio 2015, accompagnato da un estratto del registro comunale degli

indici;

che tale atto - a giusta ragione - non è stato corredato da un'indicazione sui

rimedi di diritto; sebbene patrocinato da un legale, il ricorrente RI 1 non aveva

in effetti impostato la sua richiesta come domanda di licenza preliminare

secondo l'art. 15 LE (cfr. art. 26 regolamento di applicazione della legge

edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 7.1.2.1.1): così facendo, egli ha quindi

implicitamente rinunciato a una procedura ordinaria di rilascio del permesso di

costruzione, che gli avrebbe permesso di ottenere un accertamento vincolante,

semmai opponibile non soltanto all'autorità, ma anche ai vicini e ad eventuali

ulteriori interessati in caso di successiva domanda di costruzione;

che, in tali circostanze, la comunicazione del municipio aveva semplice valore

d'informazione, priva di effetti giuridici particolari: non configurava dunque un

provvedimento impugnabile, così come concluso dal Governo;

che nulla possono dedurre i ricorrenti dalla sentenza del 30 giugno 2010 di questa

Corte (STA 52.2010.41): a differenza di quel caso, la comunicazione del municipio

non ha nella fattispecie modificato o revocato nessuno dei permessi rilasciati ai

proprietari del fondo nel 2005 o 1998;

che privo di rilievo è invece il fatto che lo scritto in

questione contrasterebbe con il calcolo degli indici annesso ai progetti approvati

con le predette autorizzazioni: una licenza edilizia accerta unicamente che

nessun impedimento di diritto pubblico si oppone alla costruzione di un

edificio o un impianto (cfr. art. 1 cpv. 1 RLE): dal profilo degli indici

edificatori, attesta di principio solo che li rispetta; non si pronuncia anche

sulle quantità edificatorie (calcolo), di cui potrà semmai ancora beneficiare il

fondo in futuro, che esorbitano dall'oggetto della domanda;

che, di riflesso, nel mancato emendamento di un calcolo degli indici annesso a

una domanda di costruzione, che dovesse in seguito rivelarsi errato - com'è verosimilmente

accaduto per il progetto del 2005 (cfr. ricorso ad 6, replica ad 20 e duplica

ad 4b) -, non può neppure essere ravvisata una rassicurazione per atti

concludenti, tutelabile dal profilo della buona fede, sulle possibilità di

sfruttamento residue del fondo; perlomeno non quando un tale aspetto non sia stato

espressamente sottoposto all'autorità decidente (cfr. René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen

Verwaltungsrechts, Band I, Berna 2012, n. 2033); ciò che in concreto nessuno pretende;

che, a titolo abbondanziale, da respingere, siccome comunque infondate, sono anche

tutte le altre censure sollevate dai ricorrenti;

che, ai sensi dell'art. 38b LE, il comune esercita il controllo delle quantità

edificatorie attraverso un registro ufficiale (cpv. 1); tale registro - reintrodotto

nella legge edilizia con effetto al 15 marzo 1995 (BU 1995, 158) - riporta in

particolare i trasferimenti di quantità edificatorie e le rispettive

destinazioni, le superfici computabili nella superficie edificabile ed altri

dati rilevanti ai fini dell'accertamento dei limiti dell'uso del suolo (cfr. art.

38b cpv. 2 LE);

che, in caso di frazionamento di fondi, nel registro va annotato il riporto

degli indici a carico della nuova particella, nella misura in cui eccedono i

limiti consentiti dalla frazione residua (cfr. Messaggio n. 4275 concernente la

modifica della LE e di altre leggi, commento all'art. 38bis LE; Adelio Scolari,

Commentario, I ed., Cadenazzo, ristampa 1991, ad art. 10-11, n. 27; cfr. anche

art. 17 norme di attuazione del piano regolatore di Morcote, NAPR);

che tali annotazioni, contrariamente a quanto affermano gli insorgenti, non hanno

effetto costitutivo, ma dichiarativo (cfr. anche Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons

Bern vom 9. Juni 1985, Band I, Berna 2013, ad art. 13 n. 8b, pag. 220); tant'è

che, di principio, basta che un comune aggiorni questo strumento di controllo man

mano che vengono concesse le licenze edilizie (cfr. Scolari, Commentario, II ed., ad art. 38b LE, n. 1159);

che nell'ipotesi di una parcellazione di un fondo che usufruisce della

superficie edificabile della parte staccata, l'aggravio del nuovo fondo con una

limitazione di costruire di diritto pubblico (trasferimento di indici) nasce

infatti ope legis al momento del frazionamento, senza che occorra l'iscrizione

in un registro (cfr. DTF 108 Ia 116 consid. 2c; STF 1P.392/2001 del 10

settembre 2001, consid. 2a e rimandi; BVR 2011, pag. 272, consid. 5.2; BVR 2006

pag. 267, consid. 3d; cfr. in senso analogo, per i travasi di indici tra fondi

in caso di domande di costruzione, STA 52.2001.297 del 15 ottobre 2001, consid.

2.3);

che in concreto, come spiegato a più riprese dal municipio, il controverso flusso

di indici tra le part. __________ e __________ deriva dalla parcellazione del

primo fondo, intervenuta nel 1994; sul mappale dei ricorrenti - che già prima

fungeva da base di computo - sono in sostanza state riportate le quantità

edificatorie sfruttate in eccesso dalla part. __________;

che, conformemente a quanto appena indicato, l'aggravio in questione è dunque sorto,

per opera della stessa legge, al momento del frazionamento, e ciò senza che

occorresse alcun altro atto amministrativo; cade pertanto nel vuoto la

censura con cui i ricorrenti rimproverano al municipio di essere incorso in un

diniego di giustizia, per la mancata produzione di un tale atto;

che siccome la limitazione di diritto

pubblico (trasferimento di quantità

edificatorie) è opponibile a chiunque, a prescindere dalla sua menzione nel

registro comunale, poco conta sapere quando quest'ultima sia

concretamente avvenuta; in tal senso, nulla potrebbero dedurre i ricorrenti dai

cambiamenti di proprietà intervenuti dopo il frazionamento (cfr. BVR 2006, pag.

267, consid. 3d; cfr. anche, per analogia, Scolari,

Commentario, II ed., ad art. 43 LE, n. 1307);

che d'altra parte essi non negano di sapere o di aver dovuto sapere che il loro

fondo emanava dal frazionamento della part. __________;

che in queste circostanze non è dato di vedere come essi potrebbero pretendere

di sfruttare una seconda volta la superficie della loro particella, la quale ha

già funto da base di computo per l'edificazione del mappale da cui è stata originata;

che ammettere il contrario significherebbe concedere ad un terreno sovraedificato

- come è a colpo d'occhio la part. __________ (cfr. planimetria di cui al doc. 5; cfr. anche ricorso dei coniugi RI 1 al

Governo, ad n. 8.4, secondo cui tale circostanza emerge pure dalla domanda di

costruzione 3 luglio 1998) - di eludere, mediante una semplice parcellazione,

il principio per cui gli indici di occupazione e di sfruttamento di un fondo

possono essere utilizzati una sola volta (cfr. BVR 2011, pag. 272, consid. 5.3;

cfr. anche art. 17 NAPR);

che, da ultimo, nulla possono dedurre gli insorgenti dai permessi di

costruzione rilasciati nel 1998 e 2005: al di là del fatto che i ricorrenti

dovevano già sapere alla data d'acquisto del mapp. __________ che lo stesso era gravato dagli indici utilizzati

in eccesso dalla part. __________,

tali autorizzazioni, come già detto, non potevano comunque generare alcuna

aspettativa tutelabile secondo il principio della buona fede (cfr. supra);

che, sulla base di quanto precede, il ricorso deve pertanto essere respinto;

che, dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) e le ripetibili

(art. 49 cpv. 1 LPAmm) sono poste a carico degli insorgenti, secondo

soccombenza.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è

respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dai ricorrenti in ragione di fr.

1'200.-, resta interamente a loro carico.

Gli insorgenti verseranno inoltre al comune di Morcote fr. 1'500.- a titolo di

ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera