Ordine cautelare di cessazione di un'attività non autorizzata

Incarto n.

Fatti

52.2016.156

Lugano

19 luglio 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Marco

Lucchini, giudice presidente,

Matea

Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Barbara

Maspoli

statuendo

sul ricorso 30 marzo 2016 di

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la

decisione 15 marzo 2016 (n. 1161) del Consiglio di Stato che dichiara

irricevibile il ricorso presentato dall'insorgente avverso la risoluzione 18

febbraio 2016 con cui il municipio di Lugano le ha intimato la cessazione di

qualsiasi attività legata alla prostituzione nello stabile da lei

amministrato (part. __________, sezione Castagnola);

ritenuto, in

fatto

che la RI 1, qui

ricorrente, è amministratrice di uno stabile (part. __________, costituito in

PPP), situato a Castagnola, in zona residenziale R7;

che l'appartamento n. __________

al __________ piano (PPP __________) dell'edificio è di proprietà di __________,

che lo ha locato alla __________;

che, preso atto delle

risultanze di un sopralluogo esperito dalla polizia comunale il 22 gennaio

2016, il municipio ha accertato che nel citato appartamento veniva esercitato il

meretricio;

che, dopo aver constatato

che tale utilizzazione non era al beneficio di un permesso e rilevato che lo

stabile si troverebbe all'interno del perimetro definibile quale zona non

idonea allo svolgimento di tale attività, con decisione 18 febbraio 2016,

il municipio ha intimato al proprietario della PPP, al suo inquilino e all'amministrazione

il divieto rispettivamente la cessazione di qualsiasi attività legata alla

prostituzione sia nella PPP che in tutte le altre unità dell'edificio, sotto

comminatoria dell'art. 292 del codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP;

RS 3.1.1) (disp. n. 1);

che, con il medesimo atto,

l'esecutivo comunale ha inoltre intimato - al solo proprietario - di presentare

una domanda in sanatoria per il cambiamento di destinazione dell'appartamento

(indicando che la stessa non avrebbe verosimilmente potuto essere approvata) o,

alternativamente, di ripristinare sulla PPP __________ una situazione conforme

al diritto (disp. n. 2);

che la decisione - richiamante

gli art. 1, 4, 42 cpv. 1, 43 e 47 della legge edilizia cantonale del 13 marzo

1991 (LE; RL 7.1.2.1) nonché gli art. 4, 45 e 46 del regolamento di

applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 7.1.2.1.1) - indicava

che contro di essa era dato ricorso al Consiglio di Stato nel termine di 30

giorni e che un eventuale ricorso non avrebbe avuto effetto sospensivo;

che, contro il divieto di

esercitare qualsiasi attività legata alla prostituzione, pervenutole il 23

febbraio 2016, la RI 1 è insorta davanti al Consiglio di Stato con ricorso 11

marzo 2016, chiedendone, in via principale, l'annullamento per quanto la concerne;

in via subordinata, ha postulato lo stralcio della comminatoria dell'art. 292

CP;

che, con giudizio 15 marzo

2016, l'Esecutivo cantonale ha dichiarato irricevibile l'impugnativa,

ritenendola intempestiva;

che il Governo ha stabilito

che la risoluzione municipale costituiva un provvedimento cautelare e che il

gravame avrebbe dunque dovuto essere interposto nel termine di 15 giorni

prescritto dall'art. 68 cpv. 2 della legge sulla procedura amministrativa del

24 settembre 2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1) per l'impugnazione delle misure

provvisionali, la ricorrente non potendo prevalersi dell'errata indicazione del

termine di ricorso contenuta nella censurata decisione;

che, con ricorso 30 marzo

2016, la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo avverso

il predetto giudizio governativo, chiedendo che si annullato e che siano

accolte le richieste formulate davanti al Consiglio di Stato, subordinatamente

che gli atti siano rinviati all'istanza inferiore affinché si esprima nel

merito del ricorso;

che, secondo l'insorgente,

il provvedimento adottato dal municipio nei suoi confronti non poteva che

essere concepito come una decisione di merito, impugnabile nel termine

ordinario di 30 giorni dell'art. 68 cpv. 1 LPAmm; il ricorso, presentato il

diciassettesimo giorno dall'intimazione della decisione, sarebbe dunque tempestivo;

che all'accoglimento dell'impugnativa

si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni; ad

identica conclusione perviene il municipio, con argomenti che saranno discussi,

se del caso, in appresso;

che, con la replica e la

duplica, le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle rispettive tesi e

conclusioni;

considerato, in

diritto

che la competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e 45 LE;

che certa è la

legittimazione attiva della ricorrente, direttamente e personalmente toccata dal

giudizio d'irricevibilità prolato dal Governo (art. 65 cpv. LPAmm);

che il ricorso, tempestivo

(art. 68 cpv. 2 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine;

che il giudizio può essere

emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm);

che l'ordine di cessare

immediatamente l'utilizzazione non autorizzata di un edificio configura un

provvedimento di natura cautelare, fondato sull'ordinamento edilizio e volto a

inibire una fruizione dell'immobile non conforme alla destinazione autorizzata

fintanto che non verrà semmai stabilito, nell'ambito di un procedimento di

rilascio del permesso in sanatoria, se tale uso sia conforme al diritto

materiale concretamente applicabile (STA 52.2015.494 del 29 aprile 2016 consid.

2.2.1; 52.2014.164 del 17 marzo 2015 consid. 2.1; 52.2013.140 del 30 aprile

2013; 52.2011.331 del 2 dicembre 2011 consid. 4.2; cfr. pure RtiD II-2009 n. 23

consid. 2.1; RDAT II-2000 n. 40 consid. 2; II-1992 n. 28 consid. 3);

che, per molti aspetti,

tale misura può essere paragonata all'ordine di sospendere i lavori di

costruzione privi della necessaria autorizzazione previsto dall'art. 42 LE,

essendo anch'esso in effetti destinato ad assicurare il mantenimento della situazione

di fatto, nell'attesa che l'autorità accordi il permesso mancante od ordini il

ripristino di una situazione conforme al diritto applicabile (STA 52.2014.164

del 17 marzo 2015 consid. 2.1; Adelio

Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, n. 1261 seg.);

che, in considerazione

della sua natura di provvedimento cautelare, l'ordine di cessare immediatamente

l'utilizzazione, così come l'ordine di sospendere i lavori, è immediatamente

esecutivo (art. 37 cpv. 4 LPAmm e 45 cpv. 5 RLE; STA 52.2014.164 del 17 marzo 2015

consid. 2.1; 52.2013.140 del 30 aprile 2013; 52.2008.277 del 22 agosto 2008

consid. 3.1);

che, giusta l'art. 68 cpv.

Considerandi

2.

LPAmm, il termine per l'impugnazione delle misure provvisionali è di 15

giorni dall'intimazione o, in assenza di questa, dalla conoscenza della

decisione impugnata;

che, nel caso concreto, l'ordine

di cessazione di ogni attività legata alla prostituzione (disp. n. 1) alla base

della presente procedura è stato senz'altro concepito quale divieto d'uso di

natura provvisionale;

che tale conclusione è

confermata dal chiaro tenore del provvedimento di cui il municipio stesso ha

evidenziato l'essenza cautelare (… nel caso di decisioni di natura

cautelare, come lo è la presente), dal richiamo all'immediata esecutività

dell'ordine, oltre che dalla parallela ingiunzione (alternativa al ripristino) di

presentare una domanda di costruzione per il cambiamento di destinazione (disp.

n. 2);

che poco conta invece che

il municipio abbia indicato, tra le norme richiamate, anche l'art. 43 LE,

ritenuto che tutte le altre disposizioni evocate fanno riferimento alla

violazione formale della legge (art. 1 LE, 4 e 46 RLE) e all'ordine di sospensione

dei lavori (art. 42 LE e 45 RLE) rispettivamente al divieto d'uso cautelare ad

esso apparentato, che tale violazione comporta;

che ingiungendo di "cessare"

- anziché di "sospendere" - l'attività abusiva, il municipio non ha del

resto adottato una misura intesa a ristabilire una situazione conforme al

diritto materiale fondata sull'art. 43 LE, ma ha semplicemente voluto inibire l'ulteriore

utilizzazione - priva di formale autorizzazione - dello stabile per attività

legate alla prostituzione;

che non porta ad altra

conclusione la circostanza che il municipio abbia indicato - unitamente all'ordine

di presentare una domanda di costruzione rivolto al proprietario (disp. n. 2) -

che la licenza non potrà verosimilmente essere rilasciata; al contrario,

ciò avvalora la natura cautelare del controverso provvedimento (disp. n. 1),

che l'esecutivo comunale ha indirizzato anche alla ricorrente: un divieto d'uso

(analogo ad un ordine di rettifica o di demolizione) fondato sull'art. 43 LE

che prescinde da una preventiva verifica, nell'ambito di una procedura di

rilascio del permesso in sanatoria, della conformità dell'utilizzazione

instaurata senza permesso è infatti di principio riservato ai soli casi in cui

il contrasto con il diritto materiale concretamente applicabile (in particolare

con la funzione della zona di utilizzazione) risulti evidente ed incontestabile,

e non soltanto verosimile (cfr. tra le tante STA 52.2013.291-292 del 9 dicembre

2013.

consid. 2.2, citata dall'insorgente);

che la natura giuridica

dello stesso provvedimento non può d'altra parte variare a dipendenza del suo

destinatario; tanto più che, in concreto, l'ordine controverso è stato rivolto

al proprietario, all'inquilino e all'insorgente senza alcuna distinzione;

che, ferma questa

premessa, la decisione municipale 18 febbraio 2016 è pervenuta alla ricorrente,

per sua stessa ammissione, il 23 febbraio 2016;

che, essendo stato

inoltrato soltanto l'11 marzo 2016 (cfr. timbro postale), cioè oltre il termine

di 15 giorni previsto dall'art. 68 cpv. 2 LPAmm, il ricorso al Consiglio di

Stato era tardivo;

che l'errata indicazione

del termine di ricorso in calce alla risoluzione municipale non permette di

giungere a conclusioni più favorevoli all'insorgente, ritenuto che il

patrocinatore legale a cui si era rivolta già il 1° marzo 2016 avrebbe potuto (e

dovuto) rilevare immediatamente l'errore mediante la semplice consultazione dell'art.

68.

cpv. 2 LPAmm (cfr. DTF 135 III 374 consid. 1.2.2.1 con rinvii; 134 I 199

consid. 1.3.1; Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa, Lugano 1997, ad art. 26 n. 5a);

che è dunque a giusta

ragione che il Governo ha dichiarato irricevibile il gravame poiché tardivo;

che, essendo ammesse unicamente

censure rivolte contro la legittimità del giudizio di irricevibilità, anche in

questa sede sfugge ad un esame di merito il provvedimento che la ricorrente ha

tardivamente impugnato dinnanzi al Governo;

che, stante quanto

precede, l'impugnativa deve essere respinta;

che la tassa di giustizia

è posta a carico dell'insorgente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di giustizia di

fr. 1'200.- è posta a carico della ricorrente, cui va restituito l'importo di

fr. 600.- versato in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno

2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

giudice presidente

La vicecancelliera