Commesse pubbliche. La stipulazione di polizze assicurative da parte dell'ente pubblico deve avvenire tramite concorso pubblico, per il quale il broker assicurativo potrebbe fungere al massimo da ausi

Incarto n.

52.2016.20

Lugano

10 luglio 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Stefano Bernasconi, supplente

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso 14 gennaio 2016 della

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione 29/30 dicembre 2015 del CO 2, che in esito al concorso

concernente il mandato di gestione di parte del portafoglio assicurativo

della Città ha deliberato la commessa alla

CO 1 di __________;

ritenuto, in

fatto

A. Il 27 ottobre

2015 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso - retto dal

Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo

2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3), così come dal relativo

regolamento di applicazione del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 7.1.4.1.6) - ed impostato secondo la procedura libera,

per aggiudicare il mandato di gestione

di parte del portafoglio assicurativo della Città (vedi FU __________).

Il bando (cifra 5) preannunciava che la procedura era

aperta a tutti i broker autorizzati dalla FINMA ed iscritti nel registro degli

intermediari, rinviando alla documentazione di concorso per i requisiti di

idoneità. A riguardo, il capitolato tracciava partitamente il profilo tipo del

candidato e le qualifiche auspicate dal committente (cifra 4.1) senza tuttavia

enunciare queste prerogative alla stregua di meri criteri di idoneità.

Il bando

stabiliva inoltre i seguenti criteri e fattori di ponderazione (cifra 6):

1. Qualità tecniche

e qualifiche dell'offerente 45%

referenze

dell'azienda per compiti simili e clientela equivalente (10%)

esperienze e

referenze delle persone responsabili dell'incarto (10%)

organizzazione

interna/pool di competenza (10%)

elenco compagnie

d'assicurazione legate all'offerente (10%)

qualità generale dell'incarto presentato

dall'offerente (5%)

2. Condizioni

finanziarie dell'offerta 40%

onorari con dettagli delle retrocessioni (30%)

costi orari

proposti dall'offerente (10%)

3. Formazione e

adeguatezza tecnica ai rami assicurativi richiesti 15%

Il

capitolato d'oneri specificava dal canto suo le modalità di valutazione dei

criteri di aggiudicazione, avvertendo che tutti (compreso dunque il prezzo)

sarebbero stati apprezzati sulla scorta di una scala delle note da 0 (minimo) a

4 (massimo), così definita (cfr. cifra 8.3):

- nota 0 documentazione

mancante

- nota 1 insufficiente

- nota 2 parzialmente

sufficiente

- nota 3 sufficiente

- nota 4 vantaggioso

Seguiva

una descrizione più dettagliata delle esigenze legate all'attribuzione di ogni

singola nota (per esempio: nota 3, l'offerente ha fornito le informazioni e/o

la documentazione richiesta in rapporto al criterio giudicato, ma il loro

contenuto corrisponde alle aspettative minime del mandante; nota 4, l'offerente

ha fornito le informazioni e/o la documentazione richiesta in rapporto al criterio

giudicato e il loro contenuto va oltre le aspettative minime del mandante), con

l'appunto che il punteggio sarebbe stato calcolato applicando la formula

nota x criterio di ponderazione = punteggio realizzato e la commessa

aggiudicata al concorrente che avrà ottenuto il miglior punteggio.

Nel bando (cifra 12) era peraltro segnalato

chiaramente che contro lo stesso e la documentazione di gara era dato ricorso

al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di

pubblicazione degli atti sul sito internet della città di __________. Nessuno

li ha tuttavia impugnati.

B. In

tempo utile sono pervenute al committente 7 offerte, contemplanti ristorni a favore

del comune compresi tra fr. 90'626.80 (40%) e fr. 231'278.50 (100%), rispettivamente

costi orari di gestione racchiusi tra fr. 0.- e fr. 243.-.

Preso atto

delle valutazioni esperite dal proprio consulente tecnico esterno, il 23

dicembre 2015 il CO 2 ha dapprima deliberato la commessa alla ditta RI 1 di __________.

Scoperto un errore di compilazione della tabella contenente le valutazioni del

criterio referenze dell'azienda per compiti simili e

clientela equivalente, il 29 dicembre seguente

l'esecutivo ha annullato la delibera e aggiudicato il mandato alla CO 1 di __________,

giunta prima nella graduatoria aggiornata con 3.742 punti

(+ 0.100 punti rispetto al totale precedente). Una decisione formale in tal

senso è stata inviata alle parti il giorno seguente.

C. Contro

quest'ultima risoluzione la RI 1, caduta al secondo posto della classifica con

uno score invariato di 3.675 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, domandandone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione

della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al

gravame.

La ricorrente ha contestato la qualità delle

valutazioni esperite dalla società consulente del committente, sia in termini

di trasparenza, sia per quanto concerne il risultato della valutazione in

quanto tale. In particolare, ha annotato che la scala delle note scelta dalla

stazione appaltante ha appiattito le valutazioni, segnatamente quelle positive

premiabili solo con un 3 o un 4, e avrebbe dovuto essere applicata con maggior

rigore.

L'insorgente ha poi rilevato che il "profilo

auspicato del candidato" (cifra 4.4.1 del capitolato) conteneva una serie

di criteri di idoneità, che non tutti gli offerenti hanno soddisfatto, in

specie laddove era richiesto un accordo scritto di collaborazione con ben 19

compagnie assicurative. Questa esigenza è stata tuttavia relegata al ruolo di

semplice criterio di aggiudicazione e valutata arbitrariamente, ove solo si

consideri che CO 1, pur avendo solo 17 accordi di collaborazione, non è stata

esclusa e nel sottocriterio 1.4 ha ottenuto la nota 3 in luogo dell'1 che le sarebbe

indubbiamente spettato. Anche volendo benevolmente attribuirle la nota 2, la

graduatoria risulterebbe comunque sovvertita al punto da giustificare appieno

l'assegnazione diretta della commessa postulata dalla ricorrente.

D'altra parte, l'offerta della deliberataria è

incompleta (manca il documento "caratteristiche del candidato o

dell'offerente" esatto dalla pos. 4.1.4 del capitolato) ed il committente

ha in ogni modo errato nella valutazione di diversi criteri di aggiudicazione.

La nota 4 assegnata alla CO 1 nelle referenze è troppo alta, dato che

quelle apportate non sono equivalenti al mandato posto a concorso. Parimenti

infondate sono le note 4 assegnatale per le esperienze e referenze delle

persone responsabili dell'incarto, nettamente inferiori - soprattutto

quanto a diplomi ed attestati - a quelle presentate dalla ricorrente.

La consulente del committente ha insomma

valutato l'offerta dell'aggiudicataria in modo eccessivamente generoso, mentre

ha apprezzato quella della ricorrente con eccessiva severità, creando ulteriore

discriminazione. La nota 3 ottenuta dalla RI 1 nelle garanzie finanziarie ed

assicurative utili alla valutazione del sottocriterio 1.5 qualità generale

dell'incarto presentato è infatti insostenibile, tenuto conto della

copertura assicurativa di ben fr. 10'000'000.- fr. di cui gode l'insorgente in

materia di RC professionale.

Quanto alle condizioni finanziarie

dell'offerta, le modalità di valutazione applicate dal committente hanno

falsato il risultato e l'esito stesso del concorso, già solo perché il costo

orario proposto dai concorrenti non è stato moltiplicato per la stima del monte

ore annuo necessario ai fini del corretto svolgimento del mandato.

D. a. In sede di

risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa,

sottolineando per cominciare l'indubbia competenza del proprio consulente

tecnico (la L+G SA di Losone) e la precisione con cui sono stati preannunciati

Fatti

i criteri di idoneità (ben distinti dal "profilo auspicato del candidato")

e quelli di aggiudicazione. L'insorgente ha partecipato alla gara senza sollevare

alcuna obiezione, per cui ora non può avversare regole che ha accettato senza

riserve.

Riguardo alle note assegnate ai vari

concorrenti, la stazione appaltante ha difeso le proprie valutazioni,

rispettivamente quelle del suo esperto esterno, spiegando nel dettaglio le

motivazioni che l'hanno indotta ad esprimere i giudizi avversati dalla ricorrente.

Vi è stato invero un errore nell'assegnazione della nota a tre concorrenti in

tema di garanzie finanziarie ed assicurative, ma questa svista non ha toccato le parti in lite e non ha influito

sull'esito della gara. A prescindere da questo neo, il

committente non ha violato il capitolato, né ha ecceduto nel proprio potere di

apprezzamento omettendo di operare esclusioni e assegnando le note contestate

dalla RI 1. Anche l'aspetto economico delle offerte è stato valutato correttamente,

in base all'ammontare delle retrocessioni girate al comune e al costo orario di

gestione esposto da ogni concorrente. Il capitolato non prevedeva che il numero

di ore previsto dagli offerenti per lo svolgimento dell'incarico avesse una

qualche incidenza sulla valutazione del "prezzo".

b. Ad identica conclusione è pervenuta

l'aggiudicataria, che al pari del committente ha sottolineato la mancata

impugnazione del bando e la conseguente tardività delle eccezioni sollevate

avverso la delibera. Le offerte sono state valutate applicando correttamente

prescrizioni concorsuali chiarissime e coerenti, per cui le doglianze della

ricorrente si avverano prive di qualsiasi fondamento, in particolare laddove

contestano le note inoppugnabili assegnate alla CO 1.

c. Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori

sussidiati e degli appalti (ULSA) si è rimesso alle allegazioni del

committente, annotando di non esser stato coinvolto nella procedura

concorsuale.

E. Con

la replica e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive

posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto

necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP - legge

alla quale l'ente banditore ha assoggettato il concorso instaurato il 27

ottobre 2015 - e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del

Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL

7.1.4.1.4).

In quanto

partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare

la decisione con cui il CO 2 ha assegnato alla CO 1 il mandato di gestione di

parte del portafoglio assicurativo della Città (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP

e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;

RL 3.3.1.1).

Il ricorso,

tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e può essere

evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori

(art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto

dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie

scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di

causa.

Considerandi

2.

2.1. Il CIAP, così come la legge sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1), è applicabile all'aggiudicazione di

commesse edili, forniture e prestazioni di servizi da parte del Cantone, dei

comuni e di altre istituzioni di diritto pubblico (art. 6 cpv. 1, 8 cpv. 1

lett. a CIAP e 4 RLCPubb/CIAP). Tra le commesse di servizio obbligatoriamente

sottomesse all'ordinamento sulle commesse pubbliche figurano i contratti

assicurativi, che l'allegato 4 dell'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile

1994.

(AAP; RS 0.632.231.422) ricomprende tra i servizi delle assicurazioni

secondo i numeri 812 e 814 della classificazione centrale dei prodotti (CPC),

ovvero tutte le coperture offerte dal mercato ad eccezione delle "compulsory

social security services", cioè le assicurazioni sociali obbligatorie (Denis Esseiva, Les marchés publics

d'assurance, RFJ 2002 I pag. 251 segg.).

2.2

Il mandato di gestione del portafoglio

assicurativo messo a concorso dal CO 2 comprende le seguenti prestazioni (vedi

cifra 3.2. capitolato d'oneri):

·

ripresa della gestione dei contratti RC, LAINF,

flotta veicoli, stabili e contenuti;

·

preparazione e organizzazione delle richieste

d'offerta e delle proposte assicurative;

·

negoziazione con le società assicurative dei vari

premi e delle coperture relative ai rischi che si vorranno assicurare;

·

applicazione di un'attenta sorveglianza

amministrativa e legale su tutti i contratti assicurativi in essere in accordo

con l'assicurato;

·

sostegno all'assicurato nella gestione di sinistri

complessi e di una certa importanza;

·

apporto concreto alla formazione in ambito

assicurativo del personale della Città di __________.

Trattasi quindi di un mandato di brokeraggio

totale a favore di un intermediario assicurativo giusta l'art. 40 della legge

federale sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione del 17 dicembre 2004

(LSA; RS 961.01), che spazia dalla semplice consulenza sino alla formazione dei

dipendenti del mandante, passando per la classica attività di mediazione

assicurativa, remunerata di norma tramite le retrocessioni sui premi incassati

pagate dalle compagnie assicurative. Il comune ed il suo consulente hanno

tuttavia omesso di considerare che questo genere di attività non può essere

conferita ad un intermediario assicurativo in quanto gli enti pubblici, come

ricordato al considerando precedente, hanno facoltà di stipulare polizze

assicurative unicamente previa instaurazione di una procedura (libera o a

concorrenza limitata, a dipendenza del valore della commessa) disciplinata

dalle normative concernenti i pubblici appalti, che verrebbero eluse proprio

dalla gestione dell'affare affidata al broker. Quest'ultimo, quale specialista

della materia, potrebbe fungere tutt'al più da ausiliario del committente nella

procedura di concorso volta ad aggiudicare una determinata polizza

assicurativa, sempre che in capo alla sua persona non siano ravvisabili motivi

di ricusazione tali da impedirgli l'assunzione del mandato nel rispetto dei

principi della parità di trattamento e dell'efficace concorrenza sanciti dal

CIAP (art. 1 cpv. 3 lett. a e b) e dalla LCPubb (art. 1 lett. b e c; sul tema

vedi Martin Beyeler, Der

Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 1070 segg.; Denis Esseiva, op. cit., pag. 257 segg.).

Il ricorso va accolto già per questo motivo,

con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato siccome riferito ad

una commessa dai contenuti lesivi del diritto. Il fatto che il capitolato non sia stato impugnato non consente di giungere

a diversa conclusione. Nel caso di specie, il vizio insito nel conferimento -

tramite concorso - di un mandato concernente la gestione di un consistente portafoglio

assicurativo la cui esecuzione disattende l'obbligo legale di assoggettare la

conclusione di polizze assicurative alle disposizioni concernenti i pubblici appalti

è troppo importante e gravido di conseguenze per non comportare l'irrimediabile

annullamento della decisione impugnata e

dell'intera procedura che ha preceduto la sua adozione.

3.

A titolo

puramente abbondanziale, appare utile rilevare ancora quanto segue.

3.1

Giusta l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione

devono prevedere la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che

garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa per il

committente. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1

RLCPubb/CIAP indica quali possibili criteri di aggiudicazione il termine, la

qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,

l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il

valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP prescrive invece che i

documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione

in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo

di valutazione.

L'esigenza

di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza

discende soprattutto dal principio di trasparenza,

che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1

cpv. 3 lett. c CIAP). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione

della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già

in sede di pubblicazione del bando, allo

scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno

del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai

fini della delibera. Attraverso la predeterminazione

di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del

committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una

determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).

Sempre nel quadro della preventiva definizione

dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno

sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente

le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di

scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione

soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di

trasparenza, che l'obbligo di predeterminare

questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece

salvaguardare. Il committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire

complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire

preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri

d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati,

come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente

richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti (STA 52.2014.104 dell'11

giugno 2014). Questa regola vale tanto per i concorsi a procedura libera,

quanto per le gare ad invito e si applica a tutti i criteri di aggiudicazione,

a cominciare dal prezzo. Il committente è infatti tenuto

ad indicare già in sede di documentazione di gara come intende valutare questo

criterio, sempre che non sia l'unico previsto nel contesto di forniture di beni

ampiamente standardizzati (cfr., a quest'ultimo proposito, art. 53 cpv. 3

RLCPubb/CIAP). Essendo diversi i metodi

utilizzabili ed i risultati che ne conseguono, la preventiva indicazione del

metodo che il committente intende applicare per valutare il prezzo si impone

come un'esigenza altrettanto ineludibile dell'obbligo di specificare il fattore

di ponderazione assegnato a questo criterio (RDAT II-2003, n. 31; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010; sui principali metodi di valutazione del

prezzo impiegati in Svizzera, tutti di natura matematica, vedi RDAT II-2002 n.

41).

3.2

In concreto,

il committente - nelle risposte date alle domande dei concorrenti - ha spiegato

chiaramente che l'indennità complessiva da versare alla Città sarebbe stata

determinata deducendo dal courtage incassato dalle compagnie il compenso

forfettario annuo per l'insieme delle attività di gestione e le prestazioni di

servizio fatturate (ore impiegate x tariffa oraria). Il "prezzo" sarebbe

poi stato valutato utilizzando la scala delle note 0-4 esposta alla cifra 8.3

del capitolato d'oneri e ripresa al consid. A di narrativa.

Orbene, se da un

lato occorre riconoscere che il committente ha preannunciato i criteri di aggiudicazione con

relativa ponderazione ed il loro metodo di valutazione, dall'altro bisogna

ammettere che in sede di apprezzamento delle offerte il "prezzo" è

stato calcolato in maniera scorretta, senza tener conto del tempo da dedicare

al mandato stimato da ogni concorrente, ed è poi stato valutato in maniera

altrettanto inammissibile sulla scorta di una improbabile scala delle note

applicata con soggettiva approssimazione. A quest'ultimo proposito mette conto

di rilevare unicamente che questa sbavatura di non poco conto è da ricondurre

ad un errore manifesto nell'impostazione del capitolato, atteso che il prezzo

viene notoriamente valutato facendo capo a formule aritmetiche e da tempo ormai

il dibattito su questo tema si concentra unicamente su benefici e svantaggi dei

vari metodi matematici impiegati nella prassi (cfr., pro multis, Bertrand Reich, Marchés publics Le prix:

un critère comme les autres? RDAF 2012 I pag. 63 segg.; Denis

Esseiva, Les problèmes liés au prix; BR 2004 pag. 27 segg.; RDAT II-2002

n. 41).

Queste

irregolarità impongono ulteriormente l'annullamento della delibera impugnata

dall'insorgente.

4.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono il ricorso, mirante addirittura

all'ottenimento della commessa, va dunque parzialmente accolto, con il conseguente annullamento della decisione

impugnata e del concorso che l'ha preceduta.

5.

L'emanazione del presente giudizio rende superflua

l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo al

gravame.

6.

La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente, la deliberataria e

l'ente banditore secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm).

Il CO 2 verserà all'insorgente, assistita da un

legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Le

indennità di patrocinio tra la ditta aggiudicataria e la ricorrente sono invece

compensate.

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso è

parzialmente accolto.

§. Di conseguenza, la decisione

29/30 dicembre 2015 con la quale il CO 2 ha aggiudicato alla CO 1 di __________ il mandato di gestione di

parte del portafoglio assicurativo della Città è annullata unitamente al

concorso che l'ha preceduta.

2. La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente, della deliberataria

e dell'ente banditore nella misura di 1/3 (fr. 1'000.-) ciascuno. Alla RI 1 va

restituita la somma di fr. 1'000.- versata in eccesso quale anticipo delle

presunte spese processuali.

3. Il CO 2

verserà alla ricorrente fr. 2'000.- a titolo di ripetibili. Tra l'insorgente e

la CO 1 le ripetibili sono invece date per compensate.

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

5. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

vicecancelliera