Commessa pubblica. Attendibilità del prezzo. Divieto di subappalto

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso 21 aprile 2016 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la

decisione 11 aprile 20__________ per l'aggiudicazione delle opere di

fornitura, lavorazione e posa della pietra di Saltrio occorrenti alla seconda

fase del restauro della cattedrale di __________ ha aggiudicato la commessa

alla ditta CO 1;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. La CO 2 ha invitato le

ditte CO 1 , RI 1 e __________ a inoltrare la propria offerta entro il 4 marzo

2016 per le opere da fornitura, lavorazione e posa della pietra di Saltrio

occorrenti al restauro della cattedrale di __________. Il capitolato d'appalto

indicava che la procedura era assoggettata alla legge sulle commesse pubbliche

del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e che la commessa sarebbe stata

aggiudicata al miglior offerente tenendo conto dei seguenti criteri e fattori

di ponderazione (cfr. capitolato, pag. 19):

- Prezzo, economicità dell'offerta 50%

= 50 punti

- Attendibilità del prezzo 25% = 25

punti

- Referenze ed esperienze per lavori analoghi 20% = 20 punti

- Formazione apprendisti 5% = 5

punti

Il documento specificava che la lavorazione del materiale rappresentava la

parte preponderante della commessa e che tale prestazione doveva essere eseguita

dalla ditta concorrente nel proprio laboratorio con sede in Ticino. La ditta

era tenuta ad indicare la sede del laboratorio, pena l'esclusione dalla gara

(cfr. capitolato, pos. 223.300).

In merito alla fornitura del materiale, il capitolato, a pag. 4, disponeva

quanto segue:

Nell'ambito del restauro è necessario intervenire

a vario titolo con opere di lavorazione e posa della pietra di Saltrio per la

realizzazione della nuova pavimentazione del presbiterio, dell'abside, dei

coretti laterali e della scala di accesso alla sagrestia; oltre alla

realizzazione del nuovo arredo liturgico comprendente l'ambone, la cattedra e

la mensa, parzialmente traforati, come da disegno e progetto approvato dal

Committente e dall'Ufficio Beni Culturali di Bellinzona.

L'unica cava ancora in attività risulta essere la ditta __________ s.p.a. di __________,

la quale si appoggia alla ditta C__________ s.r.l. di __________ per

l'estrazione e sgrossatura dei blocchi di Saltrio atti alla lavorazione.

Le ditte partecipanti al concorso dovranno fornirsi il materiale in pietra di

Saltrio per l'esecuzione di quanto sopra presso la ditta C__________ s.r.l. di __________.

Vedi offerta ditta C__________ s.r.l. del 14.09.2015 allegata.

Il capitolato enunciava la facoltà di interporre ricorso contro la

documentazione di gara al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni

dall'intimazione degli atti. Nessuno l'ha tuttavia impugnata (cfr. capitolato,

pos. 221.300).

B. Le tre ditte invitate

hanno inoltrato la propria offerta per importi compresi tra fr. 249'156.- e fr.

388'800.-. Dopo valutazione delle stesse da parte dell'Ufficio dei lavori sussidiati

e degli appalti (ULSA), la committente ha deciso di estromettere dalla gara l'offerta

della ditta __________ e di aggiudicare la commessa alla CO 1, giunta prima in

graduatoria con 74.17 punti.

C. Contro la predetta

decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,

posizionatasi al secondo rango con il punteggio 50.38, chiedendo il rinvio

degli atti alla committente per nuova decisione. Ha rimproverato alla stazione

appaltante di non aver accertato in maniera adeguata la conformità del

laboratorio dell'aggiudicataria alle esigenze poste dal concorso, ritenendo che

gli architetti incaricati non avessero le competenze necessarie a tale scopo.

La committente ha inoltre messo in dubbio l'attendibilità del prezzo offerto

dalla deliberataria. A mente sua, considerando il costo del materiale,

preventivato in euro 110'000.- dalla ditta fornitrice di materiale, l'importo

proposto non sarebbe plausibile.

D. a. Al ricorso si è

opposta la committente, sostenendo che l'idoneità della struttura a

disposizione della CO 1 è stata verificata dai progettisti e dai direttori dei

lavori in occasione di un sopralluogo. Non vi sarebbero inoltre motivi per

dubitare dell'attendibilità del prezzo offerto, sufficientemente vicino, a suo

giudizio, ai parametri in uso nel settore.

b. Pure l'aggiudicataria ha avversato il gravame. Ha osservato di disporre di

un laboratorio idoneo all'esecuzione della commessa. Questa non necessiterebbe

inoltre di macchinari particolarmente performanti dato che il materiale non

verrà consegnato sotto forma di blocchi o lastre di grandi dimensioni. Ha

inoltre segnalato di poter fare capo a un laboratorio sussidiario a S__________,

dotato di macchinari più moderni, presso la sede della ditta __________ Sagl,

detenuta in ragione del 50% da __________, proprietario del pacchetto azionario

della ditta aggiudicataria. In merito all'attendibilità del prezzo, ha rilevato

che il prezzo d'acquisto del materiale sarà sensibilmente inferiore alla cifra

indicativa fornita dalla committente.

c. Ritenendo le censure ricorsuali estranee ai propri ambiti di competenza, l'Ufficio

dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) si è rimesso al giudizio del

Tribunale fornendo alcune precisazioni di cui si dirà, ove occorra, in

appresso.

E. a. Con la replica, la

ricorrente ha sostenuto che l'acquisto del materiale già ridimensionato

contravverrebbe alle prescrizioni di gara, che impongono l'esecuzione in

proprio della lavorazione del marmo. Contraria al capitolato d'appalto sarebbe

pure l'ipotesi di utilizzare un laboratorio estraneo a quello indicato in sede

di offerta. Essa ha pertanto postulato l'esclusione dell'aggiudicataria dal

concorso e la delibera della commessa in proprio favore.

b. L'aggiudicataria, in duplica, ha osservato che il ridimensionamento del

materiale da parte del fornitore non avrebbe alcuna relazione con la fase di

lavorazione e sarebbe pertanto ammissibile. Ha inoltre ribadito che il

laboratorio presso la sua sede di __________ è sufficientemente attrezzato per

eseguire le prestazioni oggetto della commessa e ha precisato che quello della __________

Sagl di S__________ costituirebbe soltanto una soluzione di riserva in caso di

eventuali pannes dei macchinari.

c. Delle argomentazioni sviluppate dalla committente con l'allegato di duplica

si dirà, qualora necessario, nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In

quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è

senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui la committente ha

affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il

gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza

procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i

documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire

sull'impugnativa con cognizione di causa. L'edizione di documenti (gli accordi

tra l'aggiudicataria e il fornitore nonché quelli tra la committente e l'aggiudicataria,

rispettivamente il fornitore) richiesta dall'insorgente si rivela inattuabile

avendo le parti resistenti dichiarato di non esserne in possesso. La CO 1, precisando

che tutti i lavori verranno effettuati nel proprio laboratorio di __________,

ha per contro dato seguito alla sollecitazione della ricorrente di indicare quali

opere verranno eseguite in Italia, a S__________ e nel laboratorio di sede.

Considerandi

2.

In materia di

commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è

proponibile contro la violazione del diritto (art. 38 cpv. 1 LCPubb).

Costituisce in particolare violazione del diritto l'errata o la mancata

applicazione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente da

essa, l'apprezzamento giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di

potere e la violazione di una norma essenziale di procedura (art. 69 LPAmm). Il

controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi

illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia

travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia

esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso

deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello

della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano

gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o

dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei

casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni

oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi

fondamentali del diritto, segnatamente di

quelli riferiti alla parità di trattamento o all'adeguatezza (STA 52.2013.440

del 4 dicembre 2013 consid. 4.1; 52.2012.154 del 10 luglio 2012 consid. 4.1; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. ed., Zürich 2002, n. 463; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

parte generale, 2. ed., Cadenazzo 2002, n. 407 segg.).

3.

L'insorgente ha

messo in dubbio l'attendibilità del prezzo offerto dalla deliberataria. Considerando

il costo del materiale, preventivato in euro 110'000.-, l'importo proposto non

sarebbe verosimile. A mente sua, essa avrebbe ottenuto un prezzo inferiore acquistando

del materiale già lavorato. Ciò contravverrebbe inoltre le prescrizioni di

gara, secondo cui la parte preponderante della commessa consiste nella

lavorazione del materiale. L'offerta andrebbe pertanto esclusa.

3.1

La LCPubb non prevede la possibilità di escludere le offerte sotto costo.

Altrettanto dicasi per il concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

25.

novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) e per il RLCPubb/CIAP.

Questa facoltà era invero prevista nella vecchia legge cantonale sugli appalti

del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata abbandonata per volontà

del Consiglio di Stato in esito alla procedura di consultazione del progetto

concernente quella attualmente in vigore (cfr. messaggio 4806 del 28 ottobre

1998.

sull'adozione della legge sulle commesse pubbliche, pag. 5). Il

diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, contemplato dalle legislazioni

di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli difficoltà a livello di

applicazione pratica (Nicolas Michel,

Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale

amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che il committente

può deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo

particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del

bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT

I-1998 n. 49 consid. 3.4; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Canton Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36). Se l'offerta

appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può semmai richiedere

informazioni al concorrente per accertarsi che rispetti le condizioni di

partecipazione e possa adempiere gli oneri derivanti dalla commessa (vedi art.

47.

cpv. 2 RLCPubb/CIAP).

Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a

prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse

dall'aggiudicazione, è stata di recente abbandonata (cfr. STA 52.2015.148 del

10.

luglio 2015 in RtiD I-2016 n. 16). Innanzi tutto perché in Ticino,

contrariamente alle normative di altri cantoni (vedi ad esempio quella

vallesana, art. 23 cpv. 1 lett. g OcMPu, oggetto della DTF 130 I 241, oppure

quella del Canton Vaud, art. 32 cpv. 2 lett. b RLMP), la legge non prevede la

possibilità di scartare offerte sotto costo, ma si limita - al pari dell'accordo

internazionale GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (art. XIII

cifra 4 lett. a) - a dare facoltà alla committenza di accertare che l'offerente

sia in grado di fornire correttamente le prestazioni oggetto della commessa;

solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla

perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente

perché non tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni governanti

l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla sussistenza o meno di

un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che spetta alle autorità

civili e penali deputate all'applicazione del diritto della concorrenza (BR

2013.

n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la vecchia giurisprudenza

resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo è stata puntualizzata

nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF 2P.70/2006 del 23

febbraio 2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241 consid. 7.3), nel

senso che in presenza di un'offerta insolitamente bassa il committente, sentito

il concorrente che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla gara nella misura in

cui matura la convinzione che esso non è in grado di eseguire correttamente la

commessa al prezzo che gli ha proposto.

3.2

Il prezzo offerto dall'aggiudicataria è di fr. 249'156.-, quello proposto

dalla ricorrente di fr. 388'800.-. L'offerta della __________, terza ditta

invitata e in seguito esclusa, proponeva un prezzo di fr. 283'014.-. L'offerta

dell'aggiudicataria risulta economicamente molto più vantaggiosa rispetto a

quella della ricorrente. Delle tre offerte pervenute è tuttavia proprio quella

dell'insorgente ad allontanarsi maggiormente dalla media. Sebbene il prezzo

offerto sia il più basso, in assenza di altri indizi che permettano di dubitare

della capacità della ditta ad eseguire la commessa in modo ineccepibile, non si

può rimproverare alla committente di non aver esperito ulteriori accertamenti ex

art. 43 cpv. 1 e/o 47 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, norma quest'ultima avente peraltro

carattere meramente potestativo. Tanto più che tra i vari criteri di aggiudicazione,

le offerte sono state pure valutate dal profilo dell'attendibilità del prezzo.

Criterio ponderato al 25%, per il quale l'aggiudicataria ha ottenuto la nota

4.17

e la RI 1 la nota 4.85. Viste inoltre le referenze addotte e la conferma

da parte dell'Ufficio dei beni culturali che la ditta, al pari delle altre

invitate, le era nota in quanto aveva già operato su beni culturali tutelati

con lavori simili, la committente non aveva ragione di dubitare che la CO 1

fosse in grado di eseguire le prestazioni oggetto della commessa al prezzo

offerto. Per i motivi esposti al seguente considerando, non appare credibile

nemmeno la tesi della ricorrente secondo cui l'abbattimento dei costi sarebbe

dovuto al subappalto di parte della lavorazione al fornitore.

3.3

Infondata è difatti la critica della ricorrente secondo cui l'aggiudicataria

andrebbe esclusa poiché avrebbe manifestato l'intenzione di acquistare

materiale già lavorato, facendo così eseguire parte della commessa alla ditta

che dovrebbe invece limitarsi a fornire la pietra. Il capitolato d'appalto,

divenuto vincolante essendo rimasto incontestato, imponeva agli offerenti la

scelta del fornitore, essendo l'unico a disporre del particolare materiale

utile ai restauri della cattedrale. Allo stesso era pure annesso un preventivo,

calcolato sulla base delle misure dei prodotti finiti indicate dalla

committente. Gli atti di gara non contenevano alcuna prescrizione vincolante

circa la dimensione delle lastre di pietra che l'aggiudicataria si sarebbe

dovuta procurare. La CO 1 ha spiegato di aver definito le modalità con cui la

materia prima sarebbe stata fornita, prevedendo l'acquisto di elementi già

predimensionati con una certa precisione. Ciò, ha aggiunto, per evitare

di farsi fornire lastre inservibili, lastre difettate o - ancora - per evitare

scarti eccessivi. Tale modo di procedere rientra comunque nella definizione

di semplice acquisto di materiale; nulla lascia dedurre che la deliberataria abbia

inteso subappaltare l'esecuzione di taluni lavori alla ditta C__________. Essa non

ha in effetti manifestato l'intenzione di acquistare un prodotto finito. Ad

essa soltanto spetterà infatti ricavare dal materiale acquistato i singoli

pezzi secondo le misure richieste dal progetto, oltre ad eseguire le altre operazioni

di lavorazione e posa necessarie. Non vi sono dunque elementi concreti per

ritenere che l'offerta dell'aggiudicataria violi le condizioni di gara e debba

essere estromessa dal concorso.

4.

4.1. La

ricorrente rimprovera inoltre alla committente di non aver accertato in maniera

adeguata l'idoneità del laboratorio dell'aggiudicataria all'esecuzione dei

lavori messi a concorso. A mente sua, la stessa non disporrebbe dei macchinari

necessari alla realizzazione delle opere appaltate. Questa avrebbe pure manifestato

l'intenzione di utilizzare un laboratorio supplementare, sito a S__________,

oltre a quello di __________ indicato con l'offerta, ciò che sarebbe contrario

alle regole di gara.

4.2

Come esposto in narrativa, il capitolato d'appalto specificava che la

lavorazione del materiale doveva essere eseguita dalla ditta concorrente nel

proprio laboratorio con sede in Ticino e invitava gli offerenti a indicarne

l'indirizzo. Il 31 marzo 2016, gli architetti __________ e __________,

progettisti incaricati dalla committente, hanno esperito un sopralluogo presso

il laboratorio dell'aggiudicataria sito in via __________ a __________. Nel verbale

che ne è scaturito essi hanno accertato che la ditta possiede il laboratorio

con i dovuti macchinari nella sede indicata […]. In quell'occasione, la

deliberataria ha dichiarato che la lavorazione sarebbe avvenuta presso i

medesimi locali. Tale accertamento, eseguito dalla stazione appaltante a cura

dei suoi consulenti, architetti cogniti della materia che hanno curato il

progetto, era senz'altro sufficiente e atto ad accertare la presenza di una

struttura idonea all'esecuzione della commessa. Deduzione che i progettisti

hanno ribadito con scritto 4 maggio 2016, mediante il quale hanno pure

dichiarato che avrebbero vigilato sull'effettivo svolgimento dei lavori in quegli

spazi da parte dell'aggiudicataria. Quest'ultima, dal canto suo, ha confermato

in questa procedura l'impegno espresso in occasione del sopralluogo. Alla luce

di tali riscontri, non permette di dubitare della capacità dell'aggiudicataria

di eseguire le prestazioni con i mezzi indicati in offerta nemmeno l'ipotesi,

da essa accennata in questa sede, di appoggiarsi ad un laboratorio alternativo

in caso di imprevisto. Come del resto rettamente rilevato dalla committente,

fare capo a dei mezzi sostitutivi in caso di guasto di macchinari non comporta

necessariamente la dislocazione della produzione, essendo ipotizzabile uno

spostamento degli strumenti necessari nel laboratorio di __________. In assenza

di violazioni del diritto, la decisione della committente merita tutela.

5.

Visto quanto

precede, il ricorso va respinto. La tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è

posta a carico della ricorrente secondo soccombenza. Essa rifonderà inoltre

alla committente e alla deliberataria, entrambe patrocinate da un legale, un

congruo importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

3.

La

ricorrente rifonderà alla CO 1 e alla committente fr. 2'000.- ognuno a titolo

di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera