Commesse pubbliche. Esclusione delle offerte giunte al committente in busta parzialmente aperta

Incarto n.

52.2016.226

Lugano

3 ottobre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso 28 aprile 2016 di

RI

1

patrocinata

da: avv. PA 1

contro

la

decisione 14 aprile 2016 del CO 2, che in esito al concorso concernente le

opere da elettricista inerenti la realizzazione di una struttura per cure

palliative alla __________ a __________ ha aggiudicato la commessa alla CO 1

di __________;

ritenuto, in

fatto

A. Il 9 febbraio 2016 il CO 2 ha

indetto un pubblico concorso, retto dalla

legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed

impostato secondo la procedura libera, al

fine di aggiudicare i lavori per le opere da elettricista inerenti la

realizzazione di una struttura per cure palliative alla __________ di __________

(FU 9/2016 pag. 1229 e seg.).

Il bando (cifra 12) stabiliva che le offerte, in busta chiusa

e sigillata, con la dicitura esterna "Opere da elettricista – struttura

per cure palliative – __________ ",

dovevano essere inoltrate all'Ufficio tecnico comunale entro le ore 12 di giovedì

24 marzo 2016. Alle ore 14.30 del medesimo giorno era prevista l'apertura delle offerte in seduta

pubblica. Alla cifra 14 del bando era segnalato chiaramente che contro

lo stesso e i documenti di concorso era dato ricorso al Tribunale cantonale

amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione degli atti. Nessuno

li ha tuttavia impugnati.

B. a. Nel termine utile sono giunte al

committente dieci offerte tra cui quella della RI 1, di fr. 361'093.35, e

quella della CO 1, di fr. 379'985.20. L’offerta di quest’ultima, unitamente a

quella della __________, è giunta sigillata ma con una lacerazione laterale

sulla busta di trasmissione.

b. Il committente ha quindi proceduto come previsto all'apertura delle offerte

pervenute, alla presenza di un rappresentante della RI 1. Nel relativo verbale

è stato annotato unicamente il nome dei partecipanti al concorso con gli

importi delle rispettive offerte. Non è invece stata fatta menzione dello stato

delle buste pervenute.

c. Con scritto datato 6 aprile 2016, ma consegnato all’Ufficio tecnico il giorno

seguente, la RI 1 ha fatto rilevare che le due offerte menzionate risultavano

in busta aperta e non chiusa e sigillata come richiesto. Questo fatto è stato

notato anche dal sig. __________, che ha proceduto all’apertura. Ha quindi

chiesto che le medesime fossero escluse dalla gara di appalto conformemente a

quanto stabilito dall’art. 42 del regolamento di applicazione della legge sulle

commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6).

C. Con risoluzione municipale 6 aprile

2016 il CO 2, valutate le offerte, ha deliberato la commessa alla CO 1,

risultata prima in graduatoria con un punteggio di 95.64. La RI 1 si è classificata

al secondo posto con 87.50 punti. L'esito del concorso è stato comunicato ai

concorrenti il 14 aprile successivo.

D. Contro la predetta decisione è

insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1. Essa ha

postulato, oltre al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame, l'annullamento

della decisione di delibera, l'esclusione dell'offerta della CO 1 e l'aggiudicazione

della commessa in suo favore. Anzitutto, a mente sua, l'offerta della CO 1 non avrebbe

potuto entrare in considerazione per l'aggiudicazione, perché non sarebbe

pervenuta al committente in busta chiusa e sigillata, come da

prescrizioni di gara. Sarebbe compito dei concorrenti far in modo che le buste

che includono le offerte pervengano integre, adottando tutti gli accorgimenti

tecnici necessari. Ininfluente sarebbe inoltre il fatto che essa non avrebbe

fatto rilevare l'anomalia della busta dell'aggiudicataria già al momento dell'apertura

delle offerte, né che il relativo verbale non riporti nulla al proposito. Contesta

inoltre l'inserimento nel bando di concorso del criterio di aggiudicazione programma

lavori (durata dei lavori/tempo di esecuzione-produzione), con una

ponderazione del 15%, che normalmente non viene previsto per opere da

elettricista come quelle in discussione. Vista la particolarità dei lavori

appaltati (stabile esistente, presenza di utenti, volume di spazi assai

ristretto, complessità dei lavori e coordinamento con altri artigiani), la tempistica

indicata dall'aggiudicataria, di gran lunga inferiore a quella di tutti gli

altri offerenti, non sarebbe verosimile. La valutazione non sarebbe quindi avvenuta

in modo oggettivo, violando il principio della parità di trattamento tra i

concorrenti, motivo per cui la ricorrente chiede al Tribunale un'ulteriore

valutazione dell'offerta CO 1 da parte di un perito esterno.

E. a. Al ricorso si è opposta l'aggiudicataria,

rilevando di aver consegnato alla Posta Svizzera la busta contenente i documenti

del concorso chiusa e sigillata. Se, verosimilmente durante le operazioni postali,

si è verificato uno strappo nella medesima è fatto che non può esserle imputato

all'aggiudicataria. In ogni caso, la documentazione di gara non avrebbe potuto

essere modificata in modo illecito anche in presenza dello strappo laterale. A

questo proposito osserva ancora l'aggiudicataria che al momento dell'apertura

delle offerte nessuno avrebbe eccepito alcunché in merito, per cui le obiezioni

a posteriori sollevate dalla ricorrente non potrebbero esser tenute in

considerazione. Tardive sarebbero inoltre le contestazioni relative all'opportunità

di inserire nel bando di concorso il criterio programma lavori, che non

avrebbero suscitato opposizioni da parte della ricorrente al momento della loro

pubblicazione. D'altra parte, la valutazione di questo criterio sarebbe

avvenuta correttamente. Il numero di giorni indicato dall'aggiudicataria per l'esecuzione

dei lavori è da considerarsi plausibile per rapporto al numero di dipendenti di

cui essa dispone e della sua struttura organizzativa, ciò che le consentirebbe di

operare con maggiore efficienza rispetto agli altri concorrenti.

b. Pure il committente ha avversato il gravame. Ribadito che la busta della CO

1 era effettivamente giunta con un buco laterale, ha tuttavia sostenuto che era

di dimensioni tali da non consentire di sfilare documenti o di introdurne, né

il contenuto della busta era visibile dallo squarcio. La ricorrente sarebbe d'altra

parte in malafede dal momento che il suo rappresentante, presente all'apertura

delle offerte, non avrebbe eccepito alcunché al momento, ma unicamente una

volta venuto a conoscenza, per vie informali, della decisione del municipio di

attribuire le opere in questione ad altra ditta.

c. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) non ha invece preso

posizione, rimettendosi alle osservazioni del municipio.

d. Nei successivi allegati le parti hanno ribadito le rispettive tesi,

contestando le allegazioni avverse. Delle ulteriori argomentazioni si dirà, ove

occorre, nei seguenti considerandi.

considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla

gara d'appalto, l'insorgente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione

della commessa ad un altro concorrente (art.

37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2014; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base delle tavole processuali, senza

procedere ad atti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo

concernente il concorso prodotto dalla committenza e l'ulteriore documentazione

esibita dalle parti bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di

causa. In particolare, visto l'esito del ricorso, non è necessario incaricare

un perito per la valutazione delle offerte inoltrate.

2. 2.1. Notoriamente, soltanto

offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.

Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,

anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero

ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per

quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri di idoneità, sia

per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di

gara.

2.2. Secondo l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro

offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il committente, soggiunge

la norma (cpv. 2), esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che

presentano lacune formali rilevanti. Le offerte giunte in busta aperta o dopo

il termine di scadenza della gara, precisa anche l'art. 42 cpv. 1 lett. a del regolamento

di applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

7.1.4.1.6), sono escluse. Non v'è quindi dubbio che nel solco della prassi

ovunque invalsa in materia di commesse pubbliche, anche in Ticino le offerte

devono essere inoltrate in una busta chiusa od addirittura sigillata se le

prescrizioni di gara lo esigono nell'ottica di assicurare al meglio la custodia

e l'integrità del plico e di evitare ogni possibile contestazione e sospetto di

manomissione, anche solo potenziale.

Partecipando alla gara con l'inoltro dell'offerta il concorrente ne accetta

tutte le condizioni (cfr. art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP).

2.3. L'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di

forma particolare rilevanza. Quanto meno nella misura in cui servono a garantire

Fatti

i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della parità

di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere

rispettate tan-to da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti.

L'accettazione di un'offerta contraria alle prescrizioni del bando di concorso e della documentazione di gara

violerebbe il principio della parità di trattamento tra i concorrenti (art. 1

lett. c LCPubb; art. 1 cpv. 3 lett. b RLCPubb/CIAP). Le offerte non conformi

alle disposizioni del concorso vanno dunque escluse dall'aggiudicazione (cfr. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo-Basilea-Ginevra

2013, n. 456 seg.). Resta riservato il divieto di formalismo eccessivo,

derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione

Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al committente di

escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti. L'esclusione dalla

gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una

certa importanza (cfr.2C_197/2010 del 30 aprile 2010, consid. 6,2D_50/2009

del 25 febbraio 2010, consid. 2.4 con rimandi; RDAT II-2002 n. 47; STA

52.2012.292 del 21 settembre 2012, consid. 2.2).

2.4. L'art. 31 cpv. 1 LCPubb prevede che le

offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all'avviso di gara. Il

committente tiene un verbale nel quale vengono indicati i nomi degli offerenti,

gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni concernenti i documenti e

le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura (art. 31 cpv. 2

LCPubb). Riallacciandosi al tenore di quest'ultima disposizione, l'art. 45 cpv.

2 RLCPubb/CIAP ribadisce puntualmente gli stessi concetti. L'apertura delle

offerte, il loro esame preliminare e la stesura del relativo verbale costituiscono

delle formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione

del principio della trasparenza che governa l'aggiudicazione di ogni genere di

commessa pubblica. Con l'apertura delle offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi

importi si rendo noto innanzi tutto il nominativo di chi ha concorso e si conferma

la ricezione delle offerte inoltrate. Ma non solo. Si attesta che l'importo

offerto corrisponde a quello effettivamente proposto e che l'offerta contiene

tutti i documenti richiesti, scongiurando manipolazioni o negoziazioni ex post

(Vincent Carron/ Jacques Fournier,

La protection juridique dans la passation des marchés publics, Friborgo 2002,

p. 7 e segg.). In sostanza, il verbale di apertura delle offerte certifica

quanto avviene durante tale operazione, contraddistinta dall'apertura vera e propria

delle buste contenenti le offerte, dalla lettura degli importi proposti e da

una prima verifica sommaria degli atti pervenuti. Il documento ha valore

probatorio e garantisce il rispetto del principio della trasparenza, il quale a

sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata protezione giuridica (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente

des Vergaberechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2008, n. 23 e segg.; Carron/Fournier, op. cit., pag. 7, RtiD II-2011

n. 20; STA 52.2012.48 del 30 marzo 2012).

3. 3.1. Nella fattispecie, nelle

prescrizioni di gara il committente ha stabilito che le offerte dovevano pervenire

in busta chiusa e sigillata all'Ufficio tecnico comunale entro le ore 12.00

di giovedì 24 marzo 2016. Ciononostante, due delle offerte (CO 1 e __________)

non sono giunte completamente chiuse, presentando le relative buste degli

strappi laterali più o meno ampi, di cui tutte le parti danno atto in questa

sede, malgrado il verbale di apertura non precisasse tale circostanza. Entrambe

le offerte andavano quindi senz'altro scartate per disattenzione delle prescrizioni

del bando che regolano le formalità del loro inoltro, rimaste incontestate e

quindi vincolanti sia per il committente che per i concorrenti. A nulla valgono

le asserzioni dell'aggiudicataria CO 1, laddove ritiene che abbia consegnato

integra alla Posta la busta contenente la sua offerta. Ciò sarebbe sufficiente,

a mente sua, per mantenerla in gara dato che lo strappo sarebbe avvenuto senza

sua colpa. Le prescrizioni di gara prevedevano che le offerte dovevano non solo

essere inviate o consegnate alla posta (o a un corriere) ma dovevano pervenire

al committente in busta chiusa e sigillata, ciò che l'aggiudicataria non

ha saputo garantire con la trasmissione da essa effettuata. Il rischio che un

invio non vada completamente a buon fine, ad esempio per una consegna ad un

destinatario sbagliato, una consegna tardiva o un danneggiamento o una perdita della

documentazione, deve essere assunto dal mittente e partecipante alla gara che

deve fare in modo, al pari di tutti i concorrenti, che la sua offerta sia inoltrata

nei tempi e nei modi indicati nelle clausole del concorso. D'altra parte, l'utilizzo

di un supporto più resistente ed eventualmente rinforzato, idoneo al trasporto sicuro

di documenti anche di un certo volume, come in concreto, oppure, meglio ancora,

la consegna personale dell'offerta al committente, avrebbe consentito alla deliberataria

l'inoltro della sua offerta secondo le prescrizioni di gara, senza eccessive

difficoltà. Sta il fatto che l'offerta che giunge in busta più o meno aperta viola

i chiari precetti del concorso e i principi che governano le commesse pubbliche

poiché non consente di garantire l'integrità, la segretezza della stessa fino

al momento della sua apertura, così come il sospetto di manomissione, anche

solo potenziale, e deve quindi essere esclusa.

3.2. Non costituisce del resto eccesso di formalismo dedurre effetti preclusivi

dall'inosservanza delle prescrizioni di

forma caratterizzanti le modalità di presentazione delle offerte stabilite

nella lex specialis del procedimento concorsuale indetto dal municipio

(RtiD II-2014 n. 22). Al contrario, nell'ammettere

le offerte in discussione, permettendo che approdassero alla fase di

valutazione e aggiudicazione, il committente ha disatteso non solo il principio

di legalità, ma anche i postulati della

trasparenza e della parità di trattamento governanti l'assegnazione di tutte le

commesse pubbliche (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb). In quest'ottica il

Tribunale federale in una recente decisione ha ammesso che l'esclusione di un'offerta

giunta in busta chiusa ma mancante della sigillatura non configurava un

eccessivo formalismo (STF 2C_933/2015 del 4 marzo 2016 consid. 4.4.). A maggior

ragione si giustifica quindi nella fattispecie di escludere l'offerta della resistente,

pervenuta in busta parzialmente aperta.

3.3. Queste conclusioni non mutano nemmeno per il fatto che il protocollo di

apertura delle offerte non menziona nulla sullo stato della busta dell'aggiudicataria,

né per il fatto che il rappresentante della ricorrente, lì presente, non ha

eccepito alcunché sul momento. L'art. 45 cpv. 2 RLCPubb/CIAP non contiene in

effetti nessun esplicito obbligo in tal senso, come confermato anche dalla

decisione testé menzionata del 4 marzo 2016 del Tribunale federale (consid.

5.2). Il valore probatorio del verbale di apertura delle offerte (cfr. sopra consid.

2.4) non è del resto messo in discussione dalle parti, ritenuto che tutte danno

atto del fatto che l'offerta dell'aggiudicataria (unitamente a quella della __________)

non è pervenuta completamente integra nelle mani del committente. In ogni caso,

la ricorrente il giorno stesso della delibera da parte del municipio, il 6

aprile 2016, ha chiesto esplicitamente l'esclusione della CO 1 dal concorso,

prima ancora di venire a conoscenza della relativa risoluzione municipale, trasmessale

con scritto 14 aprile 2016 del municipio. Ai fini del giudizio è inoltre irrilevante,

poiché non comprovata da concreti elementi, l'asserzione avanzata in sede di

risposta dall'esecutivo comunale secondo cui il sindaco avrebbe informato già

il 6 aprile 2016 la ricorrente dell'esito negativo del concorso e solo a seguito

di tale comunicazione essa avrebbe quindi invitato il municipio ad escludere l'aggiudicataria.

Tale tesi rimane al puro stadio delle illazioni e non merita ulteriori

approfondimenti.

4. Sulla scorta di quanto precede il

ricorso va quindi accolto già per questi motivi, annullando l'avversata

aggiudicazione ad un concorrente che avrebbe dovuto essere estromesso dalla

gara. Visto l'esito ci si può esimere dall'esaminare le ulteriori censure della

ricorrente riguardo all'attendibilità del programma lavori della resistente. Disponendo

questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata alla ricorrente,

unica rimasta in gara e risultata seconda in classifica, avendo le altre

rinunciato a impugnare la decisione di delibera (art. 41 cpv. 1 LCPubb).

5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione

della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame.

6. La tassa di giustizia è posta a

carico del committente e della deliberataria secondo soccombenza (art. 47 cpv.

1 LPAmm), che rifonderanno alla ricorrente, assistita da un

legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

Di conseguenza:

1.1. la decisione 14 aprile 2016 del CO 2, che aggiudica alla CO 1 le opere

da elettricista inerenti la realizzazione di una struttura per cure palliative

alla __________ a __________ è annullata;

1.2. la commessa è aggiudicata alla

ditta RI 1, __________, come all'offerta inoltrata.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico della CO 1 e del CO 2 in parti

uguali. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 4'000.- versata a titolo di anticipo

delle presunte spese processuali. La CO 1 e il CO 2 verseranno alla RI 1

fr. 2'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera