Nozione di commessa pubblica. Bike sharing. Notifica difettosa di una decisione e ricorso tardivo. Una domanda di accertamento della nullità di una decisione non può servire ad aggirare le conseguenze

Incarto n.

52.2016.242

Lugano

30 maggio 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo

Cassina, vicepresidente,

Sarah

Socchi, Stefano Bernasconi, supplente

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso 3 maggio 2016 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la

decisione 18 febbraio 2016 con cui il municipio di CO 1 ha assegnato alla

ditta CO 3 le prestazioni relative alla realizzazione di un sistema di bike

sharing;

ritenuto, in

fatto

A. A partire dal

mese di novembre 2015, il municipio di CO 1 ha avuto dei contatti con la ditta CO

3 destinati a implementare il sistema di bike sharing già attuato sino ad

allora dalla medesima impresa sul territorio comunale. Parallelamente, con

scritto 19 novembre 2015, ha chiesto alla ditta RI 1 un preventivo per:

- eventuale sostituzione attuale sistema;

- preventivo per sviluppo nuove stazioni + valutazione biciclette elettriche;

- costi biciclette e/o adattamento biciclette attuali;

- costi di gestione.

B. Il 9 dicembre

2015 l'RI 1 ha inoltrato al municipio un'offerta per la realizzazione del

sistema di bike sharing. La stessa prevedeva la fornitura di 240 biciclette, di

cui la metà elettriche, munite di catenaccio elettronico, nonché

l'installazione delle stazioni e altre prestazioni connesse alla gestione del

sistema. L'offerta preventivava un costo di fr. 826'902.- oltre a fr. 78'354.-

di spese di manutenzione e licenza del software utilizzato.

C. Con corrispondenza elettronica del 23 dicembre

2015, la ditta CO 3 ha trasmesso al municipio un'offerta indicativa, rimpiazzata

il 25 gennaio 2016 da una nuova proposta. Come illustrato in quest'ultima,

l'azienda ha previsto l'allestimento di 43 stazioni per un totale di 560

biciclette, di cui la metà elettriche. Il sistema sarebbe stato finanziato

principalmente grazie agli introiti derivanti dalla vendita degli abbonamenti

agli utenti, nonché da sponsorizzazioni e partenariato (sponsoring e parrainage).

A carico del comune era posta la metà delle spese di personale, per un importo

stimato in fr. 138'376.- all'anno. Inoltre, secondo quest'offerta, nel caso in

cui i ricavi da sponsoring e partenariato non avessero raggiunto quanto

preventivato (ossia rispettivamente fr. 100'000.- e fr. 150'000.- annui), il

comune si sarebbe impegnato ad apportare la metà dell'importo mancante.

D. Con risoluzione 18

febbraio 2016 il municipio, richiamando le offerte

pervenute, ha risolto di deliberare a CO 3 la sostituzione

dell'attuale rete a colonnine (12 postazioni) con il nuovo sistema wireless. Il 9 marzo 2016 ha pertanto comunicato alla ditta di aver

accettato la sua offerta nei seguenti termini:

- sostituzione gratuita delle attuali 12

stazioni con il nuovo sistema wireless;

- creazione sempre gratuita di 34 nuove stazioni sempre con sistema wireless

(postazioni da definire);

- fornitura gratuita di 560 biciclette delle quali la metà (280)

elettriche;

- gestione sistema + licenza + manutenzione bici gratuite;

- 50% di partecipazione spese personale a vostro carico sino ad un importo

massimo di CHF 138'376.-;

- vostro rimborso al servizio clienti in lingua italiana CHF 32'000.-

annui.

E. Con scritto 9

marzo 2016, facendo riferimento alla risoluzione 18 febbraio 2016, il municipio

ha comunicato all'RI 1 di aver deciso di continuare con l'attuale fornitore

di sistema pur modificandone l'applicativo.

F. Contro tale decisione,

il 3 maggio 2016 l'RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo

chiedendo di accertarne la nullità, rispettivamente di annullarla con conseguente

rinvio degli atti al municipio affinché indica un concorso pubblico in procedura

libera o selettiva per l'implementazione del sistema di bike sharing, previa

concessione dell'effetto sospensivo. Ha innanzitutto rilevato che l'atto impugnato

era privo dei rimedi di diritto e non le era stato inviato per raccomandata.

Nel merito ha sostenuto che la delibera delle prestazioni oggetto della

decisione rientrerebbe nel campo di applicazione dell'ordinamento delle

commesse pubbliche. Il municipio avrebbe pertanto dovuto applicare la procedura

libera, rispettivamente quella selettiva, ciò che

in concreto non è avvenuto, avendo il committente agito al di fuori di

ogni procedura prevista dalla legge. La grave violazione in cui è incorso

comporterebbe la nullità della decisione impugnata.

G. a. Al gravame si è

opposto il municipio, eccependone innanzitutto

l'irricevibilità. La competenza del Tribunale non sarebbe data poiché al caso

concreto non si applicherebbe la legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1), bensì la

legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), discendendone che

il ricorso andava presentato al Consiglio di Stato. L'ente pubblico si sarebbe

infatti limitato a mettere a disposizione una

parte di territorio e di personale, senza per questo trovarsi nella posizione

di acquirente atta a instaurare una procedura di pubblico concorso. Lo

scritto 9 marzo 2016 non sarebbe oltretutto da qualificare alla stregua di una

decisione impugnabile. Il gravame sarebbe inoltre manifestamente tardivo, sia

considerando il termine di ricorso prescritto dalla LCPubb, sia quello della

LOC. Sebbene l'atto fosse sprovvisto dell'indicazione dei rimedi di diritto, la

ricorrente avrebbe tardato ad agire in modo

ingiustificato. Nel merito, ha osservato che anche nell'ipotesi in cui ci si

trovasse in presenza di una commessa pubblica, la stessa si sarebbe potuta

aggiudicare con incarico diretto giusta l'art. 13 cpv. 1 lett. b LCPubb.

b. Con motivi analoghi, pure la CO 3 ha avversato il ricorso.

c. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli

appalti (ULSA) non ha formulato osservazioni, rimettendosi alle

allegazioni di fatto e di diritto del municipio.

H. Con la replica, la ricorrente ha ribadito le

proprie tesi. In punto all'applicabilità della LCPubb ha specificato che le

prestazioni deliberate alla CO 3, destinate ad assolvere un compito pubblico,

comportano un onere economico per il comune, sia pure in natura, tale da farle

rientrare nella definizione di commessa pubblica ai sensi della giurisprudenza

del Tribunale federale. Per quanto attiene alla tempestività del gravame, ha

addotto che la violazione dei dettami della LCPubb sarebbe talmente grave da

comportare la nullità di tutta la procedura. Nullità che potrebbe essere

eccepita in ogni tempo indipendentemente dalla scadenza dei termini di ricorso.

Fatti

I. Con

le dupliche, il municipio e la CO 3 hanno confermato la propria posizione con

motivi di cui si dirà, qualora necessario, nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1.1.1. Prima di

entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo esamina

d'ufficio la propria competenza (art. 5 legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.3.1).

1.2. La LCPubb è applicabile segnatamente

all'aggiudicazione di commesse edili, forniture e prestazioni di servizi da

parte del Cantone, dei comuni e altri enti preposti a compiti cantonali

e comunali retti dal diritto cantonale o intercantonale, che non hanno carattere

commerciale o industriale (art. 2 cpv. 1, 4 LCPubb e 4 regolamento cantonale di

applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL

7.1.4.1.). Analogo è il campo d'applicazione

definito dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3). Né la LCPubb, né il CIAP

definiscono la nozione di commessa pubblica. Silenti al riguardo sono anche la

legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub; RS 172.056.1) e l'Accordo GATT/OMC del 15

aprile 1994 sugli appalti pubblici (AAP; RS 0.632.231.422). Secondo dottrina e

giurisprudenza, la commessa pubblica soggetta all'apposita, omonima legge vede

da un lato una stazione appaltante che acquisisce

dei lavori, delle forniture o dei servizi al fine di adempiere i propri compiti

pubblici e dall'altro un aggiudicatario

che per la sua prestazione riceve una remunerazione. Da questo punto di vista,

l'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore della prestazione, mentre

il privato ne è il fornitore (Jean-Baptiste Zuf-ferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit

des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 58-59; DTF 125 I 209 consid. 6; RDAT II-2001 n. 96 pag. 407; STA 52.2008.399 del 7 novembre 2008

consid. 2).

1.3. Come rettamente rilevato dalla ricorrente, il Tribunale federale, in una

decisione che ha interessato la città di Ginevra, ha avuto occasione di

esprimersi in merito alla natura delle prestazioni legate alla realizzazione di

un sistema di bike sharing (DTF 135 II 49). Esso ha ritenuto che le stesse

rappresentino un modo per l'autorità di realizzare un compito pubblico, in

quanto destinata a promuovere la mobilità lenta in città al fine di limitare il

traffico motorizzato. In questo senso ha precisato che la nozione di compito

pubblico deve essere definita in maniera ampia e comprende tutte le attività che favoriscono un interesse pubblico

(consid. 5.2.2.). Tale giurisprudenza è stata recentemente confermata in casi analoghi dall'Alta corte (2C_229/2017 del 9 marzo 2018 consid. 2.4; STF 2C_658/2016 del 25 agosto 2016 consid. 1.2.3;2C_1014/2015 del 21

luglio 2016 consid. 2.2.3).

1.4. Nel caso concreto, è innegabile che la realizzazione del sistema di bike

sharing persegua lo scopo di interesse pubblico individuato nella

giurisprudenza del Tribunale federale testé citata. Questa rientra infatti

nelle iniziative comunali volte al potenziamento della mobilità ciclabile a __________

(cfr. messaggio municipale __________ relativo alle infrastrutture per la mobilità

ciclabile consultabile sul sito __________).

Occorre inoltre considerare che l'operazione comporta una

controprestazione a favore della CO 3. Il comune si prenderebbe infatti a

carico la metà dei costi del proprio personale addetto alla manutenzione e al

servizio alla clientela, stimato in fr. 138'376 annui. Deducendo l'importo di

fr. 32'000.- che il municipio intende fatturare alla ditta per il servizio clienti in italiano, risulta un provento

a beneficio della CO 3 di fr. 106'376.- all'anno. Che l'ente pubblico non

versi alla ditta un importo in denaro bensì

metta a disposizione le proprie risorse umane è ininfluente, dato che una controprestazione

in natura basta per concludere in favore dell'esistenza di una commessa

pubblica. Visti questi elementi, non regge la tesi della deliberataria e dell'esecutivo

comunale secondo cui la prima, in qualità di

concessionaria, si limiterebbe a sfruttare il suolo pubblico messole a disposizione per i suoi scopi commerciali.

Occorre per contro concludere che il municipio ha inteso acquistare una

prestazione allo scopo di adempiere un compito pubblico. La fattispecie rientra

pertanto nel campo di applicazione dell'ordinamento delle commesse pubbliche

e meglio, visti i valori in discussione (cfr. allegato 1 CIAP), della LCPubb.

1.5. Il municipio, per sua stessa ammissione, non ha proceduto ad indire una procedura di pubblico concorso per

l'aggiudicazione della commessa, né ha instaurato una procedura ad invito. La richiesta di inoltrare un'offerta indirizzata alla ricorrente

è senz'altro da intendere quale semplice esplorazione del mercato. In assenza

di qualsiasi messa in concorrenza, l'aggiudicazione della commessa alla CO

3 è pertanto avvenuta per incarico diretto ai sensi dell'art. 12 LCPubb. La

risoluzione 18 febbraio 2016 con cui il municipio ha proceduto in questo senso

e di cui ha dato comunicazione scritta alla ricorrente il 9 marzo 2016 è

senz'altro una decisione impugnabile ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LPAmm. La

competenza del Tribunale discende dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

2.2.1.

In materia di commesse pubbliche, la potestà ricorsuale viene di norma

riconosciuta unicamente a chi ha preso parte ad un concorso o, in caso di

contestazione delle regole di gara (cfr. art. 37 lett. a LCPubb), adempie tutti

i presupposti per potervi partecipare. Il rispetto di quest'ultima esigenza va

verificato anche nell'ambito dei ricorsi proposti contro le aggiudicazioni per

incarico diretto, che possono essere impugnate unicamente facendo valere l'illiceità

della procedura a concorrenza limitata scelta dal committente. In questi casi infatti

la qualità per ricorrere non appartiene a chiunque, ma soltanto a colui in

grado di dimostrare che se la stazione appaltante avesse optato per una

procedura libera avrebbe inoltrato un'offerta valida per il prodotto occorrente al committente. Di conseguenza, solo i

potenziali fornitori dell'oggetto della commessa, così come definito dalla

committenza secondo le proprie esigenze, hanno la possibilità di ricorrere

contro una delibera avvenuta per incarico diretto, eccependo la legittimità di

questa particolare procedura applicabile soltanto in casi particolari elencati

esaustivamente dalla legge (Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 1319

segg.; DTF 137 II 313 consid. 3.3.2).

2.2. In quanto ditta attiva nel settore della commessa, alla ricorrente va

riconosciuto un interesse degno di protezione a contestare la delibera ad

un'altra ditta (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 LPAmm). Il fatto che

l'offerta da essa insinuata non corrisponda a quanto deliberato dal municipio mediante

incarico diretto non significa che essa non fosse in grado di presentare

un'alternativa nelle medesime modalità qualora il committente avesse

specificato le proprie esigenze. La legittimazione a ricorrere è pertanto data.

3.3.1. In ordine, resta da esaminare la tempestività del ricorso, che per legge doveva essere inoltrato entro 10 giorni

dalla notifica della decisione (art. 36 cpv. 1 LCPubb).

3.2. Per

principio, l'omessa, l'incompleta o l'inesatta indicazione dei rimedi di

diritto non può cagionare alle parti alcun pregiudizio. La parte ricorrente deve ad ogni modo dar prova della diligenza

processuale esigibile nelle circostanze concrete (cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura

amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 26). Nel caso

in cui l'indicazione della via di ricorso sia stata tralasciata, ci si può attendere

che il destinatario della decisione si informi senza indugio presso un avvocato

o l'autorità che l'ha emanata. Non si può infatti ammettere che in simili circostanze

un ricorso sia interposto in ogni tempo, vi si oppongono i principi della buona

fede e della sicurezza del diritto (DTF 119 IV 330 consid. 1c; STF

2C_857/2012 del 5 marzo 2013 consid. 3.2; Benoît

Bovay, Procédure administrative, II ed., Berna 2015, pag. 372).

3.3. Nel caso concreto, lo scritto 9

marzo 2016, sprovvisto dell'indicazione dei rimedi di diritto, è stato inviato

alla ricorrente per posta A. Essa ha inoltrato ricorso

soltanto il 3 maggio 2016 per il tramite del suo legale, che ha reso noto di

essere stato interpellato dall'insorgente solo pochi giorni prima e di aver

preferito agire direttamente in giustizia piuttosto

che chiedere al municipio l'emanazione di una decisione formale munita

dell'indicazione dei rimedi di diritto, in considerazione della brevità

del termine di ricorso previsto dalla legislazione in materia di commesse pubbliche.

La ricorrente non ha precisato la data di ricezione dell'atto impugnato. Non ha addotto che il recapito dello

stesso sia avvenuto con particolare ritardo per rapporto alla data indicata (9

marzo 2016), né ha contestato le allegazioni del municipio in merito alle

tempistiche solitamente impiegate per la consegna degli invii posta A. La

notifica della missiva è pertanto verosimilmente avvenuta il giorno seguente

all'impostazione da parte del committente, ossia il 10 marzo 2016. Essa si è

rivolta al suo avvocato soltanto qualche giorno prima del 3 maggio 2016, ossia

grossomodo 50 giorni dopo la notifica. Essa non ha pertanto agito con la

sollecitudine che ci si poteva attendere.

Il ricorso, tardivo, va quindi dichiarato inammissibile.

4.Occorre ancora verificare se, come sostenuto dalla ricorrente, il

Tribunale debba comunque pronunciarsi sulla pretesa nullità della risoluzione

18 febbraio 2016 con la quale il municipio ha deliberato alla CO 3 la

sostituzione del sistema di bike sharing.

4.1. La nullità può essere invocata in ogni

tempo e dinanzi a qualsiasi autorità, segnatamente nell'ambito di un

ricorso (DTF 137 III 217 consid. 2.4.3). Tuttavia,

se contro la decisione di cui si pretende la nullità non vi sono (più) rimedi ordinari

di diritto, occorre inoltrare una domanda di accertamento della nullità

all'autorità decidente (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zurigo/San Gallo

2016, n. 1099 segg.; Pierre Moor/Etienne

Poltier, Droit administratif, vol. II, Berna 2011, p. 364 segg.).

4.2. Il diritto processuale ticinese regola l'istituto della domanda di

accertamento all'art. 63 LPAmm, il cui cpv. 1 prevede che la

domanda intesa ad accertare l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione di

diritti od obblighi può essere proposta all'autorità di prima istanza

competente nel merito da chi giustifichi un interesse degno di protezione. In

particolare, soggiunge la norma, l'istanza può

concernere l'accertamento della nullità di un atto amministrativo.

In merito all'esigenza dell'interesse degno di protezione dell'istante,

dottrina e giurisprudenza ritengono che questo vada negato quando la questione

che esso intende far accertare è già stata

decisa con una pronuncia passata in giudicato. La procedura di accertamento non

può in particolare servire ad aggirare le conseguenze di una mancata tempestiva

impugnazione (Christoph

Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über

das Verwaltungsverfahren, Zurigo/San Gallo 2008, ad art. 25 n. 17 con

riferimenti).

4.3. Nel caso concreto, occorre concludere che, statuendo nell'ambito di un'impugnativa tardiva, il

Tribunale non è tenuto a esaminare la censura tendente all'accertamento della

nullità della decisione impugnata. Se è vero, come testé ricordato, che la nullità

può essere rilevata in ogni tempo e da ogni autorità, è pur vero che

l'eccezione della stessa non costituisce un rimedio straordinario di diritto,

ma piuttosto una questione pregiudiziale da proporre nell'ambito di un ricorso

ricevibile (cfr. Häfelin/ Müller/ Uhlmann, op. cit. n. 1101).

Ci si può pure esimere dal trasmettere gli atti al municipio di CO

1 affinché si pronunci sulla domanda di accertamento della nullità della

propria decisione, in quanto pure questa sarebbe da dichiarare inammissibile:

avendo omesso di impugnare tempestivamente la decisione di aggiudicazione, la

ricorrente non potrebbe giustificare alcun interesse degno di protezione ai

sensi dell'art. 63 cpv. 1 LPAmm. Ammettere il contrario striderebbe con il

principio della buona fede, oltre che con quello della sicurezza del diritto.

5. L'emanazione

del presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda cautelare volta al

conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Superfluo, dato l'esito, si

rivelerebbe pure indire una pubblica udienza come richiesto dalla ricorrente.

6. La tassa

di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47

cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre all'aggiudicataria un congruo importo a

titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è irricevibile.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 6'000.- resta a carico della ricorrente, che l'ha anticipata.

La ricorrente rifonderà alla CO 3 fr. 3'000.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera