Commesse pubbliche. Nozione di acquisto pubblico

Incarto n.

52.2016.3

Lugano

23 febbraio 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il giudice delegato

del Tribunale cantonale amministrativo

Stefano

Bernasconi

assistito

dalla

segretaria:

Giorgia

Ponti, vicecancelliera

statuendo

sul ricorso 4 gennaio 2016 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1,

contro

a.

la

decisione 17/18 dicembre 2015 del CO 2, che ha annullato il concorso ad invito relativo al servizio di smaltimento

della carta per l'anno 2016;

b.

la decisione 17/18 dicembre 2015 del CO 2, che tramite incarico diretto ha aggiudicato alla CO 1 lo

smaltimento della carta e del cartone per l'anno 2016;

ritenuto, in

fatto

che il 14 settembre 2015 il Dicastero Servizi Urbani della CO

2 ha invitato tre ditte specializzate a presentare un'offerta per le

prestazioni relative allo smaltimento della carta e del cartone (misti) per

l'anno 2016;

che il capitolato trasmesso agli invitati indicava che il

concorso era sottoposto alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio

2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e che le offerte sarebbero state valutate in base ai

seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1.

Maggior bonifico 95%

2.

Formazione degli apprendisti 5%

che lo stesso documento precisava

tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni

singolo criterio di aggiudicazione (vedi pag. 7 del formulario di concorso),

avvertendo peraltro gli interessati che il municipio si riservava il diritto di

annullare il concorso secondo le proprie necessità e possibilità (cifra 11

prescrizioni di gara);

che in tempo utile tutte le ditte

interpellate hanno risposto all'invito, inoltrando

offerte comprese tra fr. 0.- e fr. 48'600.-;

che esperite le necessarie

valutazioni, il 17 dicembre 2015 il CO 2 ha risolto di annullare il concorso, dandone comunicazione agli

offerenti - senza alcuna spiegazione - il giorno seguente;

che nel contempo l'esecutivo comunale ha deciso di deliberare

lo smaltimento della carta alla ditta CO 1 di __________, disposta a pagare un bonifico annuale stimato in ca. fr.

238'140.-;

che contro entrambe le determinazioni municipali la ditta RI

1 di __________ è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo con un'unica

impugnativa, chiedendo il loro annullamento e sollecitando l'aggiudicazione

della commessa a proprio favore,

previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame;

che in sostanza la ricorrente ha censurato la decisione di

annullamento della gara siccome carente di motivazione nella forma e nella

sostanza; resa in violazione del diritto di essere sentita della RI 1, la

querelata risoluzione disattende chiaramente l'art. 34 cpv. 1 LCPubb,

rispettivamente l'art. 55 del regolamento cantonale di applicazione della legge

sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici

del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6);

che, di riflesso, del tutto illegittimo risulta l'incarico

diretto conferito alla CO 1;

che intimando il ricorso alle parti, il giudice delegato

ha ordinato loro, in via

supercautelare, di astenersi dall'adozione di misure di esecuzione della

delibera (cfr. ordinanza dell'11 gennaio 2016);

che con scritto 19 gennaio 2016 indirizzato al Tribunale il municipio

ha domandato di revocare il predetto provvedimento supercautelare, rilevando

che la Divisione Spazi Urbani raccoglie quotidianamente

ca. 15 t (= 75 mc) di carta e cartone, che devono per forza essere consegnate a

terzi essendo impensabile sospendere il servizio o stoccare in luogo

appropriato un quantitativo simile di materiale;

che in sede di risposta il

committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, sottolineando tra

l'altro che la fattispecie non è retta

dalla LCPubb e che il gravame, direttamente proposto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, non è quindi

ricevibile in ordine;

che la CO 1 è rimasta silente;

che l'Ufficio dei lavori

sussidiati e degli appalti (ULSA) si è rimesso alle allegazioni del committente, facendo presente di non esser

stato coinvolto nella procedura concorsuale;

che con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate

nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si

dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti;

considerato, in

diritto

che non ponendo questioni di

principio né di rilevante importanza ai

sensi dell'art. 49 cpv. 2 della legge sull'organizzazione giudiziaria

del 10 maggio 2006 (LOG; RL 3.1.1.1) il gravame può essere evaso da un giudice

unico;

che prima di entrare nel merito

Fatti

di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo è tenuto ad esaminare

d'ufficio la propria competenza (art. 5 legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1);

che la LCPubb è applicabile

all'aggiudicazione di commesse edili, forniture e prestazioni di servizi da

parte del Cantone, dei comuni e altri enti preposti a compiti cantonali e

comunali come i patriziati (art. 2 cpv. 1, 4 LCPubb e 4 RLCPubb/CIAP);

che

la legge cantonale, al pari di quella federale e degli accordi internazionali

posti a fondamento della materia (Accordo

GATT/

OMC sugli

appalti pubblici del 15 aprile 1994; AAP; RS 0.632.231.422), non definisce la nozione di acquisto pubblico; secondo

dottrina e giurisprudenza, la commessa pubblica soggetta all'apposita, omonima

legge vede da un lato una stazione appaltante che acquisisce dei lavori, delle

forniture o dei servizi al fine di

adempiere i propri compiti pubblici e dall'altro un aggiudicatario che per la

sua prestazione riceve una remunerazione;

che

da questo punto di vista, l'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore

della prestazione, mentre il privato ne è il fornitore (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne

Maillard/Nicolas Michel, Droit

des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 58-59; DTF 125 I 209 consid. 6; RDAT II-2001 n. 96 pag. 407);

che come

ricorda l'Alta Corte federale (STF 2P.19/2001 del 16 maggio 2001, consid.

1a/bb), la commessa pubblica nel senso che qui interessa è di natura

sinallagmatica e si caratterizza per il pagamento di un compenso all'offerente

in cambio della sua prestazione;

che nell'evenienza concreta, il CO

2 ha indetto un concorso ad invito per lo smaltimento della carta e del cartone

relativamente all'anno 2016, annunciando che

la gara era assoggettata alla LCPubb; dal fascicolo concorsuale si

desume tuttavia che l'ente pubblico non solverebbe alcunché per le prestazioni

dispensate dall'assuntore del servizio;

che

in realtà è quest'ultimo che pagherà al comune una certa somma per

acquistare la carta ritirata; donde l'evidente interesse dell'ente pubblico di cedere

il materiale alla ditta disposta a corrispondergli il prezzo più alto;

che inquadrata in questi termini,

la fattispecie non rientra manifestamente nel novero di quelle sottoposte alla

LCPubb, normativa di diritto pubblico volta

a regolamentare la fase di avvicinamento ad una relazione giuridica esattamente

opposta (caratterizzata dal fatto che previo concorso, delibera e stipulazione di

un contratto è il committente a rimunerare la controparte più vantaggiosa per

la prestazione erogatagli; cfr. art. 32 cpv. 1 LCPubb); di riflesso, il ricorso

proposto dalla RI 1 in base all'art. 36 LCPubb si avvera irricevibile per

difetto di competenza del Tribunale cantonale amministrativo (RtiD I-2009 n.

22);

che ciò non significa tuttavia che le risoluzioni

17/18 dicembre 2015 del CO 2 non fossero deducibili in giudizio; giusta l'art.

208 cpv. 1 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2),

contro ogni decisione degli organi comunali è infatti dato ricorso al

Consiglio di Stato;

che in applicazione dell'art. 6

cpv. 1 LPAmm l'impugnativa 4 gennaio 2016 della RI 1 viene pertanto trasmessa

al Governo affinché abbia a pronunciarsi in merito;

che date le circostanze, non si

preleva tassa di giudizio e non si assegnano ripetibili (art. 47 e 49 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è irricevibile.

§. L'impugnativa 4

gennaio 2016 della RI 1 e l'intero incarto sono trasmessi al Consiglio di Stato

per competenza ed evasione.

Considerandi

2.

Non si preleva tassa di giustizia.

Non si assegnano ripetibili. Alla ricorrente

va restituita la somma di fr. 1'500.- versata a titolo di anticipo delle

presunte spese processuali.

3.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Il

giudice delegato La segretaria

del

Tribunale cantonale amministrativo