Commesse pubbliche. L'offerta della deliberataria, priva della dicitura esterna prescritta, avrebbe dovuto essere scartata

CO 2

Incarto n.

52.2016.301

Lugano

29 settembre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola

Passucci

statuendo

sul ricorso 3 giugno 2016 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la

decisione 25 maggio 2016 del municipio di __________, che ha deliberato alla CO 1 di __________ le opere da

idraulico relative al rifacimento delle canalizzazioni e dell'acquedotto

comunale (lotto 3);

ritenuto, in

fatto

che il 22 febbraio

2016 il CO 2 ha indetto tre concorsi pubblici, retti dalla legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL

7.1.4.1) ed impostati secondo la procedura libera, al fine di aggiudicare gli

svariati lavori necessari al rifacimento delle canalizzazioni e dell'acquedotto

comunale (lotto 3); si trattava in particolare delle opere di idraulico (FU __________/__________

pag. __________), delle opere da impresario costruttore (FU __________/__________

pag. __________) e delle opere da pavimentazione (FU __________/__________ pag.

__________);

che le offerte, in busta chiusa e sigillata con una dicitura esterna

indicante le opere per le quali si concorreva, dovevano essere inoltrate entro

le ore 16.00 dell'8 aprile 2016; a seguire, era prevista l'apertura delle

offerte in seduta pubblica (vedi bandi di concorso, sub "termine e

modalità di inoltro delle offerte"; FU __________/__________ pag. __________

segg.);

che, in particolare, per il concorso indetto per aggiudicare le opere da idraulico, le offerte avrebbero dovuto

pervenire con dicitura esterna "Offerta realizzazione canalizzazioni

comunali, Lotto 3, Comune di CO 2 - Opere da idraulico"

(sottolineatura nostra);

che le ditte interessate a partecipare ad ogni singolo concorso erano invitate

ad annunciarsi per iscritto tramite lettera ai progettisti, Studio d'ingegneria

__________ oppure tramite fax al numero 091 __________, entro il giorno 26

febbraio 2016 (cfr. cifra 7 dei bandi di concorso citati); per le opere da

idraulico si sono iscritte 9 ditte (cfr. documento "iscrizioni appalto -

idraulico", prodotto in risposta dal committente);

che scaduti i concorsi, il committente ha proceduto come previsto all'apertura delle

offerte;

che la stazione appaltante ha dischiuso tra l'altro 7 buste recanti la dicitura

esterna "Offerta realizzazione canalizzazioni comunali, Lotto 3, Comune di

CO 2 - Opere da idraulico";

che due concorrenti, segnatamente la CO 1 di __________ e la S__________ SA di __________,

iscrittesi per le opere in parola come risulta dall'elenco "iscrizioni

appalto - idraulico", hanno consegnato la loro busta con la dicitura non

completa; mancava infatti l'indicazione delle opere per le quali esse concorrevano

(in casu, "opere da idraulico");

che nel relativo verbale di apertura è stato iscritto quanto segue:

Nome ditta

Importo (IVA compresa)

Osservazioni

1

L__________

246'812.40

2

RI 1

237'224.40

3

N__________ Sagl

249'931.70

4

Ni__________ SA

252'942.95

5

S__________ SA

MANCANZA ETICHETTA ESTERNA SECONDO FU

6

S__________ P__________ SA

271'704.80

7

CO 1

MANCANZA ETICHETTA ESTERNA SECONDO FU

8

To__________ SA

9

Tr__________ SA

233'257.30

che il CO 2, con risoluzione municipale n. 290 del 18 aprile 2016, ha risolto

di procedere all'apertura delle offerte non tenute in considerazione in

occasione della precedente seduta dell'8 aprile 2016; ha quindi comunicato a

tutti i concorrenti che la rettifica dell'apertura delle offerte avrebbe

avuto luogo, in seduta pubblica, mercoledì 4 maggio 2016 alle ore 11.00, presso

la sala del Municipio del CO 2 (cfr. lettera 29 aprile 2016 ai concorrenti);

che il 4 maggio 2016 la stazione appaltante ha proceduto all'apertura delle due

buste inizialmente non considerate,

rinvenendo le offerte della S__________ SA, di fr. 255'737.80, e quella della CO

1, di fr. 209'288.35;

che esperite le opportune verifiche, i consulenti del committente hanno

proposto di aggiudicare la commessa proprio alla CO 1, giunta prima in

graduatoria con 5'592.62 punti; preso atto di siffatto avviso, il 25 maggio

2016 il municipio CO 2 ha risolto di affidare alla CO 1 le opere da idraulico occorrenti

alla realizzazione delle canalizzazioni comunali - lotto 3, per un importo di

fr. 209'288.35;

che avverso la predetta decisione la RI 1 di __________, seconda classificata

con 5'332.59 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone

l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame; a mente

della ricorrente, l'offerta della CO 1 avrebbe dovuto essere esclusa dalla

procedura giacché priva della dicitura esterna prescritta;

che in sede di risposta

il municipio CO 2 si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, segnalando

che la mancanza dell'indicazione del concorso al quale la CO 1 partecipava

nella dicitura esterna non è un vizio di forma grave a tal punto da inficiare

la validità della documentazione consegnata dall'offerente medesimo;

che il committente ha rilevato peraltro che grazie alla dicitura indicata

dalla ditta deliberataria "Offerta realizzazioni comunali Lotto 3 - Comune

di CO 2", all'intestazione (ragione sociale e indirizzo), alla richiesta

di partecipazione all'appalto ed al verbale redatto in occasione del sopralluogo

obbligatorio, è stato pacificamente possibile assegnare con sicurezza l'offerta

alla procedura d'appalto corretta;

che, a mente del municipio, seppur incompleta rispetto a quella riportata sul

bando, la contestata dicitura ha completamente assolto la sua funzione; escludere

l'offerta della CO 1 per tale motivo, ha annotato, costituirebbe un formalismo

eccessivo;

che ad identica conclusione è pervenuta la ditta deliberataria, rilevando in

specie che sia il comune, che il progettista, sapevano perfettamente per quale

concorso la CO 1 aveva inoltrato la propria offerta;

che l'ULSA non ha invece formulato osservazioni;

che con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro

rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per

quanto necessario - nei considerandi seguenti;

considerato, in

diritto

che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data

dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;

che in quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata

a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37

lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1);

che il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in

ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere

ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm); il carteggio completo

concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione

esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire

sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa;

che notoriamente soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono

conseguire l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre

che al principio di legalità, anche ai principi

della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero

ordinamento delle commesse pubbliche;

che la conformità deve

essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i

criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve

soddisfare ogni disposizione concorsuale;

che offerte incomplete o

che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere

escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010); solo gli errori di calcolo

o di scrittura possono essere rettificati

(cfr. art. 42 cpv. 2 e 47 cpv. 3 regolamento di applicazione della legge sulle

commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6);

che l'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle

prescrizioni di forma particolare rilevanza; quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine

delle procedure di aggiudicazione, come quello della trasparenza e della

parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere

rispettate tanto da parte del committente,

quanto da parte dei concorrenti; resta riservato il divieto di

formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29

della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999

(Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte

viziate da difetti formali irrilevanti;

che l'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa

importanza (cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2.3; 52.2011.153

dell'11 maggio 2011 consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 e riferimenti ivi

contenuti);

che giusta l'art.

31 cpv. 1 LCPubb, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente

all'avviso di gara; il committente tiene un verbale nel quale vengono indicati

Fatti

i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni

concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura

(art. 31 cpv. 2 LCPubb);

che riallacciandosi

al tenore di quest'ultima disposizione, l'art. 45 cpv. 2 RLCPubb/CIAP

ribadisce puntualmente gli stessi concetti; l'apertura delle offerte, il loro

esame preliminare e la stesura del relativo verbale costituiscono delle

formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione

del principio della trasparenza che informa l'aggiudicazione di ogni genere di

com-messa pubblica (vedi art. 1 lett. a LCPubb);

che con l'apertura delle

offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto innanzi

tutto il nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte

inoltrate; si attesta inoltre che l'importo offerto corrisponde a quello

effettivamente proposto e che l'offerta contiene tutti i documenti richiesti, scongiurando manipolazioni o negoziazioni ex post (Vincent

Carron/

Jacques

Fournier, La protection juridique dans la passation des

marchés publics, Fribourg 2002, p. 7 segg.);

che, in sostanza, il verbale

di apertura delle offerte certifica quanto avviene durante tale

operazione, contraddistinta dall'apertura vera e propria delle buste contenenti

le offerte, dalla lettura degli importi proposti e da una prima verifica

sommaria degli atti pervenuti; il documento ha valore probatorio e garantisce

il rispetto del principio della trasparenza,

il quale a sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata protezione giuridica (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente

des Vergaberechts, Zurigo - Basilea - Ginevra 2008, n. 23 segg.; Carron/Fournier, op. cit., pag. 7; RtiD II-2011 n. 20; STA 52.2012.48 del 30 marzo 2012);

che per prassi le buste contenenti un'offerta vanno contrassegnate con una

dicitura, il cui contenuto viene stabilito di volta in volta dal committente a

dipendenza della commessa posta a concorso e indicato partitamente nelle

prescrizioni di gara;

che scopo del contrassegno non è soltanto quello di identificare

un'offerta come tale ed evitare che venga scambiata per corrispondenza

ordinaria e aperta per errore al di fuori della seduta pubblica all'uopo

prevista dalla legge (art. 31 cpv. 1 LCPubb); nel caso in

cui un committente instaura diversi concorsi nello stesso tempo o ha in corso

più di una procedura d'appalto il contrassegno permette pure di individuare in

modo puntuale a quale iter di aggiudicazione un determinato concorrente intende

partecipare (cfr. STA 52.2013.514 del 16 gennaio 2014, pubbl. nella RtiD

II-2014 n. 22);

che, in concreto, il bando del concorso indetto dal municipio di CO 2

al fine di aggiudicare le opere da

idraulico occorrenti al rifacimento delle canalizzazioni e dell'acquedotto

comunale indicava chiaramente (vedi cifra 11) che le relative offerte, in busta

chiusa e sigillata, con dicitura esterna "Offerta realizzazione canalizzazioni

comunali, Lotto 3, Comune di CO 2 - Opere da idraulico", avrebbero

dovuto pervenire alla cancelleria comunale entro le 16.00 dell'8 aprile 2016;

che nel termine prestabilito, sono

giunte alla stazione appaltante diverse buste contrassegnate, di cui 7

chiaramente riferite alle opere da idraulico che sono state aperte in seduta

pubblica l'8 aprile 2016;

che due di esse, fra cui quella della CO 1, riportavano per contro una dicitura

incompleta (cfr. verbale di apertura delle offerte 8 aprile 2016, agli atti);

che l'aggiudicataria ha apposto sulla busta contenente la propria offerta la

seguente indicazione: "Offerta realizzazione canalizzazioni comunali,

Lotto 3 - Comune di CO 2", trascurando tuttavia di specificare che

concorreva per le opere da idraulico;

che l'offerta della CO 1 avrebbe dovuto

essere scartata, siccome priva della dicitura così come esatta dal bando;

che tale conclusione si giustifica a maggior ragione ove solo si consideri che

il committente, per l'esecuzione delle prestazioni di cui al lotto 3, ha

instaurato tre concorsi nello stesso tempo con termini e modalità di inoltro delle

offerte identici (vedi bandi di concorso, sub "termine e modalità di

inoltro delle offerte"; FU __________/__________ pag. __________ segg.); in

simili circostanze, lo scopo del contrassegno assume ancor più fondamentale importanza;

che la CO 1 ha violato le prescrizioni concorsuali che imponevano di apporre

sulla busta l'esatta indicazione della gara alla quale s'intendeva partecipare,

nel caso concreto quella per le opere da idraulico; il fatto che a mente delle

resistenti sarebbe stato assolutamente chiaro per quale opera la deliberataria

concorreva non consente di pervenire a conclusione diversa;

che non costituisce eccesso di formalismo

dedurre effetti preclusivi dall'inosservanza delle prescrizioni di forma

caratterizzanti le modalità di inoltro delle offerte stabilite nella lex

specialis del procedimento concorsuale indetto dal municipio di CO 2 per aggiudicare

le opere da idraulico necessarie al rifacimento delle canalizzazioni e

dell'acquedotto comunale;

che, decidendo di mantenere in gara la CO 1, aggiudicandole addirittura la

commessa, l'ente banditore ha disatteso infatti non solo il principio di

legalità, ma anche i postulati della trasparenza e della parità di trattamento

governanti l'assegnazione di tutte le commesse pubbliche (cfr. art. 1 lett. a e

c LCPubb);

che sulla scorta delle considerazioni che precedono, il gravame va senz'altro

accolto, annullando la delibera impugnata;

che non avendo la ditta ricorrente, unica concorrente rimasta in gara, chiesto

che la commessa le sia aggiudicata, gli atti vanno retrocessi al committente

per nuova decisione;

che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda

volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa;

che la tassa di giustizia è posta a carico del committente e della resistente

secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm); alla ricorrente, assistita da un

legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è

accolto.

1.1. Di

conseguenza, la decisione 25 maggio 2016 del municipio di CO 2 è annullata;

1.2. gli atti sono

rinviati al committente per nuova decisione.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia

di fr. 3'000.- è posta a carico del comune di CO 2 e della CO 1 in ragione di

1/2 ciascuno. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 3'000.- versata

quale anticipo delle presunte spese processuali.

3.

Il

committente e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 1'500.- ognuno a titolo di

ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera