Commesse pubbliche. Criteri di idoneità dell'offerente ex art. 34 RLCPubb/CIAP. Criteri di aggiudicazione: referenze per lavori analoghi

Incarto n.

52.2016.319

Lugano

23 dicembre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo

Cassina, vicepresidente,

Sarah Socchi, Stefano Bernasconi, supplente

vicecancelliera:

Paola

Passucci

statuendo

sul ricorso 15 giugno 2016 della

RI

1

patr.

da: P1

contro

la decisione 3/6 giugno 2016 del Consiglio di

amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale, che in esito al concorso

relativo alle opere di carpenteria metallica occorrenti all'Ospedale __________

- stabili __________, ha aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 26 febbraio 2016 la Direzione

dell'Ente Ospedaliero Cantonale (in seguito: EOC) ha indetto un pubblico

concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001

(LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare

le opere di carpenteria metallica occorrenti agli stabili F+G (sopraelevazione

e ampliamento) dell'Ospedale __________ (FU

n. __________ pag. __________).

Per questo specifico intervento il bando di concorso (cifra 3) preannunciava il

seguente criterio di idoneità:

Il concorso è aperto esclusivamente alle ditte che dispongono delle qualifiche

secondo la norma SIA 263/1: "Qualifica del fabbricante = H1 o H2".

Analoga esigenza era contemplata nel capitolato

e modulo d'offerta (cfr. allegato 6), con

due aggiunte riferite all'esigenza di avere il domicilio o la propria sede in

Svizzera e di rispettare i requisiti minimi previsti dall'art. 34 del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 7.1.4.1.6).

Il bando stabiliva inoltre che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior

offerente, tenuto conto dei seguenti criteri elencati in ordine di priorità

(cifra 11):

1. Prezzo 50%

Considerandi

2.

Referenze per lavori analoghi 40%

3.

Apprendisti

5%

4.

Certificazione qualità

5%

Il capitolato e modulo d'offerta (allegato 6.1) precisava

questi criteri, stabilendo in particolare che

le referenze per lavori simili effettuati negli ultimi 5 anni avrebbero

dovuto essere comprovate dalla ditta offerente mediante la compilazione

manuale delle schede del presente modulo d'offerta (...). Sottolineava

inoltre che le referenze, per essere ammesse, avrebbero dovuto avere le

seguenti caratteristiche economiche (importi IVA inclusa):

- se

l'importo offerto è inferiore a CHF 100'000.-: almeno 40%

del valore dell'offerta

- se l'importo offerto è compreso fra CHF 100'000.- e CHF

300'000.-: almeno 35% del valore

dell'offerta

- se l'importo offerto è superiore a CHF 300'000.-: almeno 30%

del valore dell'offerta

Fissate parimenti le peculiarità di quelle

ammesse in caso di filiale o succursale, l'allegato 6.1 (pag. 2)

determinava i parametri che sarebbero stati utilizzati per l'assegnazione delle

note:

3.

referenze e più nota 6

2.

referenze nota 5

1.

referenza nota 4

0.

referenze nota 1

Nel bando (cifra 13) era indicato chiaramente

che contro lo stesso era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo

entro 10 giorni dalla data di messa a disposizione degli atti. Nessuno li ha tuttavia

impugnati.

B. Nel

termine prestabilito sono pervenute al committente due offerte, quella della CO

1.

di __________ (in seguito: CO 1), di fr. 1'764'311.95 e quella della RI 1 di __________

(in seguito: RI 1), di fr. 1'786'380.05.

Esperite le necessarie verifiche, lo studio d'ingegneria __________ di __________

ha allestito la seguente graduatoria

Economicità

Prezzo

Referenze

Apprendisti

Certificaz.

qualità

Tot.

Class.

50%

40%

5%

5%

Nota

Punti

Nr

Nota

Punti

Nota

Punti

Nota

Punti

CO 1

6.00

300.00

3.

6.

240.0

5.0

25.00

6.0

30.0

595.00

1.

RI 1

5.87

293.65

2.

5.

200.0

6.0

30.0

6.0

30.0

553.65

2.

e proposto di aggiudicare la commessa alla CO 1, prima classificata con 595

punti. Preso atto di siffatto avviso, il 3 giugno 2016 la Direzione dell'EOC ha

risolto di assegnare i lavori alla CO 1, per l'importo corretto di fr. 1'763'971.50.

La delibera è stata intimata alle parti il 6 giugno seguente.

C. Contro

la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, postulandone l'annullamento e

sollecitando l'aggiudicazione della commessa in suo favore, previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha sottolineato che l'aggiudicataria non soddisfa i requisiti di

idoneità posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. In effetti, R__________

K__________ (amministratore unico della società) non dispone di alcuna

formazione nel settore della metalcostruzione oggetto della commessa e non adempie

il requisito dell'impegno preponderante presso la società, mentre C__________s

B__________ - che stando alle indicazioni fornite a pag. 2 dell'allegato 5

dell'offerta della deliberataria sembrerebbe disporre di un titolo equivalente

all'Attestato Federale di Capacità (AFC) - non figura a RC quale membro di

direzione e non dispone di un diritto di firma, bensì solo di una procura collettiva

a due. La CO 1 doveva pertanto essere esclusa dalla gara.

Oltre a ciò, la RI 1 ha censurato l'agire del committente per aver scartato a

torto la (sua) referenza relativa ai lavori di sopraelevazione dell'Ospedale__________) di __________, rispettivamente per

aver ritenuto valide quelle apportate dalla CO 1. Donde la necessità di

rivalutare i punteggi attribuiti per il criterio in parola. La correzione da

apportare - ha soggiunto l'insorgente - è tale da sovvertire la graduatoria, permettendole

di scavalcare la rivale.

D. a. In sede di risposta il

committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa,

rilevando che la CO 1 adempie tutti i requisiti di idoneità esatti dall'art. 34

cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. A C__________ B__________, in possesso di un

titolo di studio adeguato, va infatti riconosciuta la qualifica di

membro dirigente effettivo. L'EOC ha poi annotato di aver scartato la referenza

relativa all'ampliamento del 5° piano dell'__________, addotta dalla RI 1, per

il semplice motivo che la stessa non raggiungeva la soglia di fr. 535'914.-, pari

al 30% della sua offerta. Perfettamente valide si avverano per contro (tutte)

le referenze addotte dalla CO 1.

b. La deliberataria ha parimenti sollecitato

il rigetto del gravame, ribadendo di rispettare pienamente l'art. 34 cpv. 1

lett. c RLCPubb/CIAP. Si è rimessa al giudizio del Tribunale per quanto

attiene alla bontà della referenza (scartata) portata dalla RI 1 ed ha annotato

che quelle da lei presentate sono tutte valide.

c . Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) è

rimasto silente.

E. Con la replica e le dupliche le

parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni.

a. La ricorrente ha negato che i documenti prodotti in risposta dalla CO 1

siano atti a provare il ruolo di dirigente effettivo dell'ing. B__________. Nulla

prova infatti che egli diriga effettivamente la CO 1 dedicandovi la parte

preponderante della sua attività professionale come richiesto dall'art.

34.

cpv. 2 RLCPubb/CIAP. La CO 1 va pertanto esclusa per l'inadempimento dei

criteri di idoneità sanciti dalla legge. La RI 1 ha poi puntualizzato che le

referenze portate dalla deliberataria andavano scartate, vuoi perché riferite a

lavori non analoghi a quelli messi a concorso dall'EOC (Nuova pensilina

Standard presso __________ e Ampliamento __________ di __________),

vuoi perché effettuate a favore di un committente (R__________ SA)

controllato dai medesimi azionisti della CO 1.

b. Dal canto suo la deliberataria ha contestato in toto le tesi ricorsuali,

riaffermando partitamente la propria idoneità a concorrere sotto il profilo

dell'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nonché la bontà di tutte le referenze da essa

addotte.

c. Il committente ha rinunciato a presentare ulteriori osservazioni.

F. Su richiesta

del Tribunale, il 24 novembre 2016 la CO 1 ha prodotto copia del certificato di

salario 2015, delle pezze giustificative delle remunerazioni versate a favore

di C__________ B__________ a compenso dei suoi servigi durante il periodo

2015-2016, nonché di una tabella stipendi degli impiegati/preventivisti/disegnatori

attivi presso la società.

Delle osservazioni presentate dalla stazione appaltante e dalla

ricorrente su questo accertamento si dirà, ove occorresse, in appresso.

Considerato, in

diritto

1.

1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo

è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In

quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è

senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui l'EOC ha affidato a

un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in

ordine.

1.2

Il giudizio può essere emanato

sulla base delle tavole processuali, integrate dai documenti citati in

narrativa pervenuti dalla CO 1 (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2.

2.1. Secondo l'art.

25.

LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato al committente indicazioni false;

c) non rispettano i

principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d) hanno comportamenti tali

da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo

rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di concordato o di

fallimento;

f) hanno i

medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono

controllati dalle stesse persone;

g) hanno i medesimi

titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle

stesse persone.

2.2

Gli ordinamenti sulle

commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri

d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in

quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente

deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri

d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di

individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri

di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria

appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare

indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato.

Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in

merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c

LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare

le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal

committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per

principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento

della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando

l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di

gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può

nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile

è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle

offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica

l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente

comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.

2.3

Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere

dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal

fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale.

Esso può, in particolare, chiedere che l'offe-rente provi la propria capacità

tecnica mediante titoli di studio o attestati di capacità professionale dei

dirigenti, dei suoi collaboratori ed in particolare delle persone responsabili

dell'esecu-zione della commessa (art. 22 cpv. 1 lett. a LCPubb).

L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella versione

in vigore dal 3 luglio 2015, stabilisce che gli offerenti devono essere

iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la professione.

Trattasi di una condizione base, valida di principio per tutti gli interventi

previsti dall'art. 34 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni di servizio), che può tornare applicabile sia alle

ditte in quanto tali (iscrizione all'albo delle imprese o all'albo delle

aziende artigianali), sia ai loro membri dirigenti effettivi (iscrizione

all'albo OTIA). Gli offerenti devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi,

differenziati a seconda del tipo di commessa e settore di attività oggetto del

concorso.

Per quanto attiene in particolare alle opere artigianali,

l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP esige che un titolare, membro dirigente

effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia in possesso,

nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o

di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni di esperienza, dei

quali almeno tre quale dirigente di cantiere. L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e

le disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv.

1.

lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1°

ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a

normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione

di impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale

della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2

della legge cantonale sull'esercizio delle professioni di ingegnere e di

architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA; RL 7.1.5.1). Comune a tutte queste disposizioni

è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese, tanto nel caso in cui

partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino nel campo

della costruzione, siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione

professionale attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati

all'attività esercitata (STA 52.2016.263 del 13 settembre 2016, consid. 3.3; 52.2016.73

del 30 giugno 2016, consid. 2.3).

Secondo la giurisprudenza di questo Tribunale, "titolare",

ai sensi dell'art. 34 RLCPubb/CIAP, è l'avente diritto di ditte individuali od

il socio di società di persone (società semplici, società in nome collettivo o

in accomandita). Per "membro dirigente" è invece da intendere

il membro dell'organo di gestione di società di capitale (società anonime,

società a garanzia limitata, ecc.). L'effettività dell'attività dirigenziale,

esplicitata soltanto per il "membro" degli organi di gestione di società di capitale, ma valevole anche per il

"titolare" di persone giuridiche a carattere personale, è esatta

allo scopo di impedire che le finalità perseguite dalla norma in esame vengano

eluse attraverso l'impiego di semplici prestanome. Il dirigente effettivo non

può essere un semplice membro dell'organo esecutivo dell'impresa, che collabora

saltuariamente ed occasionalmente alla sua gestione, ma deve fornire

prestazioni lavorative sufficienti a dimostrare che l'impresa è affidata ad un

professionista qualificato, che se ne occupa concretamente e che non funge

soltanto da prestanome (RtiD II-2008 n. 26). Il compito di dimostrare l'adempimento

dei requisiti di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente,

mediante la produzione del diploma richiesto o del titolo ritenuto equivalente.

Se gli atti di gara non contemplano la

presentazione di tali documenti unitamente all'offerta, spetterà al

committente richiamarli e determinarne

l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste dall'art. 34

RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura concorsuale. Sempre

al committente incomberà l'onere di indagare circa l'effettiva attività

dirigenziale svolta dalla persona che i concorrenti indicano come loro responsabile

in possesso dei titoli di studio richiesti dall'ordinamento sulle commesse

pubbliche. A tal scopo basta richiamare dal concorrente il contratto di lavoro

stipulato con il dirigente e/o le pezze giustificative delle remunerazioni che

gli sono state versate a compenso dei suoi servigi (cfr. STA 52.2014.346 del 13

marzo 2015, consid. 2.2).

3.

In concreto, la

commessa oggetto del contendere rientra nel novero delle opere artigianali di

metalcostruzione. Indipendentemente dal grado di difficoltà dei lavori

appaltati, per poter partecipare alla gara le ditte concorrenti dovevano quindi

dimostrare che un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore

iscritto a RC con diritto di firma è in possesso dell'AFC come metalcostruttore

o del titolo di ingegnere e ha un'esperienza lavorativa di cinque anni, di cui

almeno tre quale dirigente di cantiere (cfr. art. 34 cpv. 1 lett. c

RLCPubb/CIAP e, indicativamente, allegato al regolamento della legge sulle

imprese artigianali del 20 gennaio 2016; RLIA, RL 7.1.5.4.1; sul tema cfr. pure

scheda informativa dichiarazioni idoneità degli offerenti emanata dall'ULSA il

1° maggio 2016, pag. 4). Oltre a possedere i requisiti stabiliti dal cpv. 1, il

titolare o membro dirigente effettivo deve dimostrare di prestare, per la

società, la parte preponderante della sua attività professionale, come

richiesto dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP. L'iscrizione nell'albo

professionale non era invece esigibile per questo concorso scaduto il 7 aprile

2016, già solo perché regolamentata in un complesso legislativo entrato in

vigore il 1° febbraio 2016 (LIA e relativo regolamento), che concedeva alle imprese sei mesi di tempo per inoltrare la domanda

di iscrizione all'albo (vedi art. 24 cpv. 3 LIA), termine poi prolungato di ulteriori

due mesi (cfr. informazione 25 luglio 2016 pubblicata sul sito www.albo-lia.ch,

sub Presentazione).

Nella propria offerta, sub titolari della ditta in possesso di un certificato

di studi tecnici o diplomi (allegato 5, pag. 2) secondo quanto richiesto

dall'art. 34 RLCPubb/CIAP, la CO 1 ha indicato ____________________ (ingegnere

meccanico ETS) e C__________ B__________ (ingegnere civile FH). In allegato

alla sua risposta la deliberataria ha prodotto copia del contratto di lavoro,

che ha stipulato con quest'ultimo - il solo iscritto a RC con diritto di firma

al momento cruciale della scadenza della

gara - il 17 ottobre 2014 per una durata indeterminata, affidandogli le

mansioni di capo progetto-preventivista. Questo contratto fissa uno stipendio

di fr. 8'000.- oltre fr. 200.- di rimborso spese al mese per 13 mesi e stabilisce

un grado di occupazione del 100%. La CO 1 ha esibito inoltre copia del

suo organigramma aziendale, nonché del mansionario, del curriculum vitae

e del diploma in ingegneria civile conseguito da C__________ B__________ (cfr.

doc. 4, 5, 6, 8 e 9).

Ora, come dimostra la documentazione prodotta in questa sede, l'ing. B__________

è in possesso di un titolo di ingegnere e vanta una pluriennale esperienza professionale come direttore lavori. Iscritto a

RC con procura collettiva a due, egli è senz'altro titolare di un

diritto di firma (cfr. www.cc-ti.ch, sub "Procure e mandati

commerciali"). Il suo statuto di membro di direzione, che non dipende come

assevera l'insorgente da un'iscrizione a RC, si evince chiaramente dall'organigramma

aziendale di cui al doc. 6 (nel quale B__________

figura quale membro di direzione responsabile di due specifici settori) da un

lato, e dal mansionario esibito quale doc. 9 (nel quale sono specificate, oltre

alla sua funzione di membro di direzione, anche le attività a cui egli è

preposto), dall'altro. Il consistente stipendio percepito da C__________ B__________

- ed effettivamente corrispostogli come attesta la documentazione

prodotta il 24 novembre 2016 dalla CO 1 (cfr. certificato di salario 2015 e

pezze giustificative delle remunerazioni che gli sono state versate a compenso

dei suoi servigi durante il periodo 2015-2016) - equivale peraltro alla

retribuzione che secondo quanto risulta a questo tribunale viene riconosciuta a

dirigenti tecnici/commerciali occupati a tempo pieno presso imprese di

dimensioni analoghe a quelle della resistente (34 dipendenti oltre gli

apprendisti).

A fronte di simili emergenze, questo tribunale ritiene che la CO 1 abbia

sufficientemente provato che l'ing. B__________ svolge in seno all'impresa

un'attività dirigenziale regolare, reale e concreta rispondente alle esigenze

minime poste dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. La collaborazione con la

deliberataria costituisce inoltre la parte preponderante della sua attività,

tant'è che egli vi è impiegato a tempo pieno. Poco importa, dunque, che nell'offerta

C__________ B__________ non sia stato indicato quale membro di direzione, ma

unicamente quale persona in possesso di un certificato di studi o di diplomi.

Tale lacuna non rientra certamente nel novero di quelle passibili di sanzioni,

dato che l'offerta non può essere considerata incompleta per la mancanza di una

simile indicazione. Il capitolato si limitava infatti a chiedere ai concorrenti

di indicare i titolari della ditta in possesso di un certificato di studi

tecnici o diplomi e di riportare qui di seguito i dati principali

relativi alla propria struttura, rispettivamente, nel caso in cui fossero

attivi in più settori, unicamente i dati di attinenza alle prestazioni in

oggetto (allegato 5, pag. 2).

4.

4.1. Secondo l'art. 32 cpv. 1

LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più

vantaggiosa, determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la

qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,

l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il

valore tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1

RLCPubb/CIAP). Altri criteri di aggiudicazione

sono possibili, purché in relazione con la commessa (cfr. art. 53 cpv. 2

RLCPubb/CIAP). I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti

del bando, in ordine di importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere

accompagnati dalla singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr.

art. 53 cpv. 4 RLCPubb/CIAP).

4.2

Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la

capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,

rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità

del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza

ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione,

in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un

giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno

rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489, consid.

2.

-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla

dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid.

3.

; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3

ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin

Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friborgo 2008, pag. 64

segg.).

4.3

Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi,

eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca

preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,

soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre

sulla distinzione tra referenza aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6

dicembre 2012, consid. 2.1-2.3,

massimati in Hubert Stöckli/Martin

Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung,

9.

ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.).

La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto

ricercata nelle disposizioni di gara, che

notoriamente costituiscono la lex specialis del procedimento

concorsuale. In assenza di spiegazioni nelle

regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori

analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo,

sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con

l'opera messa a concorso. Caratteristiche del

lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare

sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da

giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito

"lavori analoghi" può essere

dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate

con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2013.526 del 9 gennaio 2010 consid.

2.

; 52.2011.154 del 21 giugno 2011, consid. 2.2).

4.4

Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio

margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte

dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi

della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di

potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di

tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte

dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama,

a sua volta:

- la produzione, da parte dei

concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio,

specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state

effettuate;

- una circostanziata verifica, da

parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita

secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

- una congrua motivazione della

valutazione operata dal committente, che

permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e

consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con

sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD

I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT

II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2).

Spesso, i committenti si accontentano di una generica

e sommaria indicazione delle referenze, che

valutano fondandosi sulle particolari

conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In

questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità

o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente,

rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità

di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione

di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che

il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni

accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche

intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25,

consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio 2015, consid. 2; 52.2008.223 del 10

luglio 2008, consid. 2).

5.

La commessa in questione ha per

oggetto le opere di carpenteria metallica occorrenti alla sopraelevazione dei fabbricati

__________ dell'Ospedale __________.

Il bando di concorso precisava che i lavori sarebbero stati aggiudicati tenendo

conto - tra l'altro - del criterio delle referenze per lavori analoghi (ultimi

5.

anni), con un fattore di ponderazione del 40%. In particolare, il

capitolato chiedeva ai concorrenti di indicare

a titolo di referenza lavori simili, effettuati negli ultimi 5

anni, per importi determinati in

funzione del valore dell'offerta. I concorrenti erano tenuti a compilare

determinate schede, specificando le caratteristiche delle singole referenze,

che sarebbero state valutate secondo la scala delle note, così come

illustrato in narrativa (cfr. supra, consid. A). Nelle schede (pagg. 2 e

3.

dell'allegato 6.1) dovevano in particolare essere indicati: oggetto,

conclusione dell'opera/fornitura (anno), committente, persona di riferimento

del committente, progettista e ammontare dell'opera/fornitura (IVA inclusa). Concretamente,

per essere ammessi come referenza, i lavori addotti dovevano raggiungere i

seguenti importi:

- per la CO 1: fr. 529'191.- (30% di fr. 1'763'971.50),

- per la RI 1: fr. 535'914.- (30% di fr. 1'786'380.05).

5.1

Nella fattispecie, la RI 1 ha addotto

tre referenze, la Sopraelevazione __________, l'Ampliamento centrale

convertitore frequenza __________ o (2015) e la Nuova Sottocentrale __________.

Il committente ha risolto di scartare quella relativa all'ampliamento del 5°

piano dell'__________, per il fatto che dal controllo effettuato dall'arch. __________

l'ammontare di tale opera era stato

stabilito in fr. 502'454.25 e non raggiungeva quindi il 30% della sua

offerta (fr. 535'914.-) come richiesto dagli atti di gara (cfr. scheda di

controllo della referenza, doc. L). Per le (altre) due referenze considerate valide

l'ente banditore le ha quindi attribuito la nota 5, rispettivamente 200 punti. La

valutazione, contestata dalla ricorrente, non può essere tutelata.

Il volume delle opere svolte presso l'Ospedale __________, secondo quanto

emerge dalle fatture prodotte sub. doc. M, N, O e P dall'insorgente, assomma infatti

a fr. 611'577.45. Ne dà atto la stessa committenza la quale, pur rimettendosi

al giudizio di questo Tribunale, ammette che dalle verifiche effettuate successivamente

alla delibera è emerso che i lavori indicati come referenza ammontano a CHF 530'000.- per un oggetto e ad altri CHF 70'000.-

per un secondo oggetto sempre inerente i nuovi uffici presso __________ e che qualora i due oggetti fossero sommati il

valore soglia sarebbe raggiunto, in caso contrario invece no.

In casu, non v'è dubbio alcuno in merito al

fatto che tali importi debbano essere addizionati, atteso che le fatture

di cui ai doc. M (costruzioni prefabbricate leggere), N (aumento della carpenteria

metallica), O (fornitura e posa del graticcio di ripartizione) e P (plico di 14

fatture per i tiri con la gru di cantiere per le altre ditte), si riferiscono, tutte,

allo stesso cantiere. Neppure le resistenti, del resto, lo mettono in

discussione.

In queste circostanze, è dunque evidente che la RI 1, per questo criterio di

aggiudicazione, applicando la scala delle note stabilita nel capitolato

(consid. A), doveva conseguire la nota 6 rispettivamente un punteggio pari a 240

(6 x 100 x 40%), anziché 200.

5.2

La CO 1 ha compilato le schede dell'allegato 6.1 indicando le seguenti referenze:

nuova pensilina standard RV 05, __________ __________, 2015; ristrutturazione degli stabili __________, 2016; ampliamento della

__________, 2016. Il committente, ritenendole tutte valide, le ha attribuito la

nota massima (6), rispettivamente 240 punti.

5.2.1

La referenza relativa alla ristrutturazione degli stabili __________, ha

argomentato la RI 1, non potrebbe essere considerata valida, trattandosi di una

semplice autoreferenza. A suo giudizio, vi sarebbe infatti identità economica

tra la CO 1 e la R__________ SA (committente dei lavori oggetto di referenza),

per il fatto che l'amministratore unico dell'aggiudicataria è anche presidente

del CdA della R__________ SA e che pertanto è

verosimile che i detentori e i reali beneficiari economici della CO 1 e della R__________

SA siano identici, o quantomeno tutti riconducibili alla famiglia

__________. Tali censure, per i motivi di cui si dirà in seguito, meritano

accoglimento.

5.2.2

Come detto (cfr. supra, consid. 4.3), le referenze sono costituite

da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente,

in epoca preferibilmente

recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente

(quadri, specialisti). Questo Tribunale ha di recente avuto modo di chiarire

che, di regola, deve trattarsi di opere effettuate per un terzo, diverso

dall'imprenditore (STA 52.2015.78 del 28 maggio 2015, consid. 4.2). Condizione,

questa, che la referenza addotta dalla CO 1 chiaramente non soddisfa. Come risulta

dagli atti, la R__________ SA è parzialmente amministrata dalle stesse persone

che siedono nella ditta aggiudicataria. La circostanza per cui R__________ K__________

figuri quale presidente del CdA della R__________ SA (con firma collettiva a

due, unitamente alla madre __________, rispettivamente alla sorella __________)

e nel contempo amministratore unico (con firma individuale) della CO 1 desta

invero non pochi interrogativi in punto all'identità gestionale di questi due

soggetti giuridici. La questione non necessita di essere ulteriormente approfondita,

ritenuto che per stessa ammissione della CO 1 le società in discussione sono,

per di più, in mano (la CO 1 per il 100%, la R__________ SA per il 90%; cfr.

doc. 15 e 16) al medesimo azionariato (la comunione ereditaria fu __________). Di

fatto, dunque, i proprietari sono gli stessi amministratori.

Ora, la corretta valutazione delle referenze presuppone sempre una

circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata

dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate (AGVE

2000, 291; LGVE 2002-II-9). Le

informazioni richieste, volte sostanzialmente a verificare se ed in che misura il

committente sia rimasto soddisfatto delle prestazioni fornitegli, costituiscono

dei mezzi probatori (art. 28 cpv. 1 lett. c LPAmm) che l'autorità

amministrativa valuta secondo libero convincimento (art. 25 LPAmm).

In un caso come quello che ci occupa, gli esiti degli accertamenti sulla

referenza addotta dalla CO 1, se eseguiti, non potrebbero essere apprezzati in

modo oggettivo e neutrale. La ragione risiede non tanto nel fatto che a fornire

le informazioni necessarie potrebbero essere le stesse persone che dirigono

l'aggiudicataria (cfr., per analogia, gli art. 159 e 169 del codice di diritto

processuale svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC, RS 272), giusta i quali gli

organi di una persona giuridica sono assimilati alla parte stessa e come tali

vanno trattati nella procedura probatoria; cfr. inoltre Francesco Trezzini, in: Commentario al Codice di diritto

processuale svizzero, Lugano 2011, ad art. 159 CPC, pag. 767 e segg.), ma che

sarebbero le stesse proprietarie. Se da un lato, come detto, da un profilo gestionale

la questione dell'identità tra la CO 1 e la R__________ SA può rimanere aperta,

fra le stesse vi è nondimeno un'identità sostanziale di tipo economico dovuta all'azionariato

quasi integralmente comune. Ed è proprio quest'ultimo aspetto che nel caso

concreto risulta determinante.

A torto l'EOC si prevale del risultato del controllo effettuato presso lo

studio __________, segnatamente del modulo "misura soddisfazione cliente",

versato agli atti sub doc. 17. Non solo perché tale documento non dimostra

alcunché (da tale atto non è infatti possibile desumere a quali lavori si riferisce),

ma anche perché, se correlato effettivamente alle opere di ristrutturazione

degli stabili __________ di __________, esso risulta essere stato sottoscritto

dallo Studio d'architettura __________ e non già dal committente stesso, ovvero

la R__________ SA (cfr. allegato 6.1 del capitolato di appalto, pag. 3),

l'unica che avrebbe potuto, se del caso, rilasciare una simile dichiarazione.

Non trattandosi di lavori eseguiti per un terzo, tale referenza - che la

ricorrente ha chiesto di verificare e scartare - non poteva dunque essere

ammessa.

5.3

Ferme queste premesse, è certo che senza questa referenza, nel criterio di

aggiudicazione 2 la CO 1 poteva conseguire al massimo la nota 5,

rispettivamente un punteggio pari a 200 punti (anziché 240).

Da ciò deriva che alla resistente non poteva in ogni caso essere aggiudicata la

commessa, risultando il suo punteggio complessivo (555 punti) inferiore a

quello (593.65, ritoccato a seguito della riammissione della referenza scartata

a torto dall'ente banditore; cfr. supra consid. 5.1) della RI 1, che risulta

prima in graduatoria.

5.4

Non occorre pertanto soffermarsi sulle ulteriori censure mosse

dall'insorgente in merito alle altre referenze, che - se fondate - non

potrebbero che avvalorare ulteriormente tale conclusione.

6.

Stante quanto precede, il ricorso

deve di conseguenza essere accolto, con il conseguente annullamento della

delibera impugnata. Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa

è aggiudicata direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb).

7.

La tassa di giustizia, commisurata

al lavoro occasionato dal ricorso e ai valori in discussione, è suddivisa tra

l'aggiudicataria e il committente, secondo il rispettivo grado di soccombenza

(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla ricorrente, assistita da un legale, sono dovute

congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la decisione di delibera 3/6

giugno 2016 dell'Ente Ospedaliero Cantonale è annullata;

1.2

le opere di carpenteria metallica occorrenti nell'ambito della

ristrutturazione degli stabili __________ dell'Ospedale __________, sono

aggiudicate alla RI 1 di __________.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico della CO 1 e dell'EOC, in ragione di

1/2 ciascuno. All'insorgente va restituita la somma di fr. 5'000.- versata

quale anticipo delle presunte spese processuali.

3.

L'EOC e la CO

1.

verseranno ognuno fr. 2'000.- di ripetibili alla ricorrente.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera