Commessa pubblica. Esclusione di un offerente che ha presentato una dichiarazione attestante il mancato riversamento delle imposte alla fonte

Incarto n.

52.2016.330

Lugano

9 novembre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo

Cassina, Stefano Bernasconi, supplente

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso 20 giugno 2016 della

RI

1, ,

patrocinata

da: avv. PA 1, ,

contro

la

decisione 10 giugno 2016 dell'CO

2, che in esito al concorso concernente la

fornitura e la posa di ponteggi di facciata nell'ambito della

ristrutturazione dello stabile servizi generali dell'ospedale di __________ ha

escluso l'offerta dell'insorgente e aggiudicato la commessa alla ditta CO 1

di __________;

ritenuto, in

fatto

A. Il 4 dicembre

2015 la Direzione dell'CO 2 ha indetto diversi pubblici concorsi,

tutti retti dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostati

secondo la procedura libera, per aggiudicare alcuni interventi necessari nell'ambito

della ristrutturazione dello stabile servizi generali dell'ospedale di __________. Tra questi, la

fornitura e la posa dei ponteggi di facciata (FU

__________ pag. __________ segg.).

Il bando di concorso stabiliva

che questi lavori sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente, tenendo

conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1.

prezzo 65%

2.

referenze lavori analoghi (ultimi 5

anni) 25%

3.

apprendisti 5%

4.

certificazione qualità

5%

II capitolato (lett. F, pag. 10) ricordava che i concorrenti

avrebbero dovuto allegare all'offerta le usuali dichiarazioni previste dall'art.

39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/ CIAP; RL 7.1.4.6).

Nel bando era indicato che il concorso sarebbe scaduto alle

ore 14.00 del 21 gennaio 2016 (cifra 8) e che contro gli atti di appalto era

dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro

messa a disposizione (cifra 11). Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Nel termine prestabilito

sono pervenute al committente cinque offerte, per importi complessivi compresi

tra fr. 47'675.- e fr. 55'716.40. Come si evince da una nota manoscritta apposta

sul verbale di apertura delle offerte, da un primo esame delle stesse è subito

emerso che in base alla documentazione prodotta la RI 1 di __________ avrebbe

dovuto essere scartata risultando scoperto il riversamento delle imposte alla

fonte del IIIo trimestre 2015.

Valutate le offerte restanti in

applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 10 giugno 2016 la Direzione dell'CO 2 ha risolto di estromettere

dalla procedura la RI 1, rea di non soddisfare tutti i requisiti dell'art. 39

RLCPubb/CIAP, e di assegnare la commessa alla ditta CO 1 di __________, giunta

prima in graduatoria con 585 punti.

C. Contro la predetta decisione la RI

1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo - previo annullamento dell'esclusione e dell'aggiudicazione - il

rinvio degli atti al committente per nuova delibera. In via cautelare, la ricorrente

ha domandato di concedere effetto sospensivo al gravame.

L'insorgente ha rilevato in sostanza che la

stazione appaltante non poteva escluderla dal concorso prima di averle assegnato

un termine di 5 giorni per produrre una dichiarazione aggiornata dell'Ufficio

delle imposte alla fonte. Se l'CO 2 avesse agito conformemente a quanto imposto

dall'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, la ricorrente avrebbe presentato un attestato

datato 21 gennaio 2016 (allegato al gravame sub doc. H) comprovante il

pagamento integrale dei tributi dovuti e la sua totale idoneità a concorrere.

D. a. In sede di

risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa,

annotando che i motivi dell'esclusione - riconducibile al mancato riversamento

delle imposte alla fonte per il IIIo trimestre 2015, come da

dichiarazione 13 novembre 2015 allegata all'offerta - sono stati

chiaramente ribaditi alla ricorrente nel corso di un incontro tenutosi il 16

giugno 2016. Il querelato provvedimento di estromissione dipende unicamente dal

contenuto di quel documento e, contrariamente a quanto indicato nel gravame,

nulla imponeva alla stazione appaltante di far capo alla procedura di sanatoria

contemplata dall'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/

CIAP, norma applicabile soltanto in caso di

atti mancanti. L'offer-ta della RI 1 era invece completa sotto tutti i punti di

vista e comprendeva una certificazione di mora nel riversamento delle imposte

alla fonte tale da comportare ex lege la sua esclusione per inidoneità a

concorrere.

b.

La deliberataria ha parimenti sollecitato il rigetto del gravame,

chiedendo la conferma della risoluzione impugnata sulla scorta di

argomentazioni sostanzialmente identiche a quelle apportate dall'ente

banditore. Anche la CO 1 ha sottolineato

che la ricorrente andava senz'altro esclusa stante il mancato adempimento del

criterio di idoneità generale legato al pagamento integrale degli oneri sociali

e delle imposte.

c. Dal canto suo,

l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) ha

rinunciato a presentare osservazioni.

E. Con la replica

e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni.

a. La ricorrente ha riaffermato che l'CO 2 avrebbe dovuto chiederle

delle delucidazioni riguardo al contenuto dell'attestato 13 novembre 2015 dell'Ufficio

imposte alla fonte e assegnarle un termine perentorio di 5 giorni per produrre

una dichiarazione corretta.

La RI 1 ha peraltro invocato l'esclusione dell'aggiudicataria,

rilevando che tutte le dichiarazioni ex art. 39 RLCPubb/CIAP allegate alla sua

offerta concernono in realtà la P__________ di __________, ditta autonoma che

non ha nulla a che vedere con la CO 1 di __________. Quest'ultima ha d'altronde

notificato due apprendisti di pertinenza dell'azienda argoviese, dando quindi

al committente indicazioni false che ne impongono l'estromissione in forza dell'art.

25 cpv. 1 lett. b LCPubb.

b. La deliberataria ha

rimproverato alla ricorrente di aver modificato i propri petita di causa

in violazione dell'art. 70 cpv. 2 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL

3.3.1.1). La domanda volta ad ottenere l'esclusione della CO1

sarebbe quindi irricevibile.

Nel merito, l'aggiudicataria

ha confermato le proprie censure aggiungendo che l'offerta dell'insorgente

avrebbe dovuto essere scartata anche perché la società non era in regola con il

pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD/AF di novembre 2015, altre attestazioni

prodotte (quelle relative alle imposte cantonali/fede-rali, ai contributi LAINF

ed al rispetto del CCL) non erano conformi alle prescrizioni di gara e diversi

prezzi proposti erano talmente bassi da risultare inattendibili.

Quanto alle critiche

tardivamente sollevate dalla ricorrente nei confronti dell'offerta vincente, la

deliberataria le ha contestate in toto, spiegando di condividere la polizza

SUVA con la P__________ per non meglio specificate ragioni interne/storiche e

che gli apprendisti, computabili tutt'al più come prestito di personale, non

hanno avuto un peso tale da poter influire sulla graduatoria finale e sull'esito

della gara.

F. In un ulteriore scambio di allegati le parti hanno ribadito

le loro tesi. Delle

puntualizzazioni addotte si dirà - ove occorresse - in appresso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In

quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro

legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b

LCPubb e 65 cpv. 1 LPAmm). La potestà

ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà

esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto

contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).

Con questa precisazione il

ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può

essere evaso sulla base delle

tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e

l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano

per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.

2. 2.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il

committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato al committente indicazioni false;

c) non rispettano i

principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d) hanno comportamenti tali

da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo

rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di concordato o di

fallimento;

f) hanno i medesimi

titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono

controllati dalle stesse persone;

g) hanno i medesimi titolari

di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse

persone.

2.2. In virtù dell'art. 20 cpv. 1

LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità

finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP

prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di

idoneità. Queste norme impongono al

committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono

soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto

le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento.

Fatti

I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere

generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono

i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura

adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla

legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte.

In effetti, giusta l'art. 5 lett.

c LCPubb il committente può aggiudicare la commessa oggetto del concorso

unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le

istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento

delle imposte alla fonte ed il rispetto delle disposizioni in materia di

protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei

cantoni per categoria di arti e mestieri. Questa disposizione è volta in sostanza

a garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto

dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del

Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto

a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la

parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti

vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2015.498

dell'8 gennaio 2016 consid. 3.3). I concorrenti che non rispettano i principi

sanciti dalla prescrizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione

(vedi art. 25 lett. c LCPubb, precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett.

c e d RLCPubb/CIAP).

2.3. Riallacciandosi all'art. 5 lett. c LCPubb, l'art. 39

cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta le dichiarazioni

comprovanti l'avvenuto pagamento di:

- AVS/AI/IPG;

- Assicurazione perdita di guadagno in caso di

malattia;

- SUVA o istituto analogo;

- Cassa pensione (LPP);

- Pensionamento anticipato (PEAN), per le categorie

assoggettate;

- Contributi professionali;

- Imposte alla fonte;

- Imposte cantonali e comunali cresciute in

giudicato.

All'offerta deve essere inoltre

allegata (art. 39 cpv. 2 RLCPubb/

CIAP):

- la dichiarazione della Commissione paritetica

competente che attesti il ri-

spetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per le categorie

di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa.

Con queste disposizioni si è in sostanza inteso permettere al

committente di verificare immediatamente se il concorrente rispetta il criterio

d'idoneità generale sancito dall'art. 5 lett. c LCPubb. Per principio, le offerte inoltrate senza le

dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP non sono tuttavia da

considerare incomplete. L'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, nella versione in

vigore sino al 25 agosto 2016 e quindi applicabile alla fattispecie, istituiva

infatti l'obbligo per il committente di richiedere immediatamente, assegnando

un termine di almeno 5 giorni per produrle, le dichiarazioni eventualmente

mancanti, pena l'esclusione dell'offerta in caso di omessa esibizione dei

documenti richiesti entro il termine impartito. La possibilità di sanatoria di

cui all'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP andava concessa non solo in caso di offerte

sprovviste delle certificazioni richieste, ma anche in presenza di offerte munite di documenti privi di validità siccome

incompleti o non aggiornati (STA 52.2014.300 del 5 febbraio 2015 consid.

7.2).

2.4. Nel caso di specie, la RI 1

ha allegato all'offerta tutte le dichiarazioni esatte dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP,

compresa quella attestante un mancato riversamento delle imposte alla fonte per

il IIIo trimestre 2015. Tale documento (al contrario di quelli

concernenti le imposte ordinarie, la LAINF, la LPP ed il CCL, troppo vetusti e

da conformare) era scevro di qualsiasi difetto: rilasciato dall'autorità competente

(Ufficio imposte alla fonte) il 13 novembre 2015, era sufficientemente

aggiornato, completo ed inequivocabile dal profilo contenutistico. Il

committente non aveva quindi nessun plausibile motivo per richiederne un altro

Considerandi

alla ricorrente in virtù dell'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP. Valesse il contrario,

tutte le stazioni appaltanti dovrebbero domandare ai concorrenti di

ripresentare una seconda volta ogni certificazione adeguata attestante situazioni

debitorie, in luogo di decidere rapidamente sulle offerte pervenute complete

come esige di principio l'ordinamento sulle commesse pubbliche.

Dato che l'atto in discussione attestava in maniera inconfutabile

l'omesso riversamento delle imposte alla fonte prelevate ai propri dipendenti,

a giusto titolo la RI 1 è stata esclusa dall'aggiu-dicazione conformemente agli

art. art. 25 lett. c LCPubb, nonché 38 cpv. 1 lett. d RLCPubb/CIAP. Il provvedimento

- del tutto conforme al diritto - resiste con certezza alle critiche ricorsuali

sollevate dalla RI 1.

3.

3.1. Esclusa dalla

gara, la ricorrente non è legittimata a contestare la delibera della commessa

alla CO 1 (vedi consid. 1.). Per ragioni deducibili dal principio della parità

di trattamento (art. 8 cpv. 1 Costituzione federale della Confederazione

Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101) occorre tuttavia verificare se, come

sostiene la ricorrente, la committenza avrebbe dovuto scartare anche l'offerta

dell'aggiudicataria. Le contestazioni sollevate su questo tema sono infatti

proponibili, poiché non riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di

esclusione, che risulterebbe per finire discriminatoria qualora le critiche

ricorsuali dovessero rivelarsi fondate (Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 63-64; STA

52.2010.133

del 24 giugno 2010). A torto la deliberataria sostiene che le censure

sollevate siano irricevibili e/o tardive. L'insorgente non ha mai modificato le

proprie conclusioni di causa. Si è limitata a proporre in replica ulteriori

contestazioni dopo aver preso visione dell'incarto concorsuale depositato

presso il Tribunale, senza per questo incorrere in una violazione dell'art. 70

LPAmm.

3.2

In concreto,

la ricorrente sostiene che la CO 1 va estromessa dalla gara in quanto tutte

le dichiarazioni ex art. 39 RLCPubb/

CIAP allegate alla sua offerta concernono la P__________ di __________,

ditta autonoma che non ha nulla a che vedere con la CO 1 di __________. Quest'ultima

ha d'altronde notificato come suoi due apprendisti di pertinenza dell'azienda

argoviese, dando quindi al committente indicazioni false che ne impongono

ulteriormente l'estromissione in forza dell'art. 25 cpv. 1 lett. b LCPubb.

In realtà, dagli atti emerge che una volta ricevuta l'offerta

della CO 1 l'CO 2 le ha sollecitato la produzione di attestazioni aggiornate

comprovanti il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/

AD/AF, professionali e PEAN perlomeno sino al 30 settembre 2015,

nonché una dichiarazione confermante il rispetto del CCL di categoria. Entro il

termine impartitole la deliberataria ha presentato quanto richiesto, ma la

certificazione PEAN e la "GAV Bestätitung" sono state formalmente intestate

alla P__________ __________ di __________, una ditta domiciliata nel canton __________

che svolge un'attività commerciale simile, se non addirittura identica, a

quella della CO 1 di __________. Lo stesso dicasi del documento concernente il

pagamento dei premi LAINF, annesso all'offerta dell'aggiudicataria ma

rilasciato a nome della P__________.

Questi atti non possono essere considerati validi dal profilo

dell'art. 39 RLCPubb/CIAP e, di riflesso, dell'art. 5 lett. c LCPubb. La CO 1

di __________ e la P__________ di __________ non hanno nulla in comune, salvo

una parte della ragione sociale, un membro del consiglio di amministrazione e l'ufficio

di revisione. Le due società, dal profilo strettamente giuridico, risultano del

tutto indipendenti e dotate di personalità autonoma. Le dichiarazioni

rilasciate ad esclusivo beneficio dell'una non possono essere quindi sfruttate

dall'altra nel tentativo di dimostrare la propria idoneità generale a

concorrere. Né la deliberataria può giustificare una simile, inutile operazione

di appoggio da parte della P__________ adducendo genericamente che le due

società condividono la stessa polizza SUVA per ragioni interne e storiche,

anche perché siffatto sostegno documentale non si limita alla copertura LAINF,

ma si estende, come visto, alla certificazione PEAN e alla "GAV

Bestätitung". Quanto alla dichiarazione prodotta dalla CO 1 sub doc. 6,

essa dimostra unicamente che la società ha in bilancio costi di personale, non

che è in regola con il pagamento degli oneri sociali e delle imposte, rispettivamente

con le prescrizioni del CCL.

Se ne deve dedurre che al pari della ricorrente anche la CO 1

doveva essere esclusa dal concorso per inadempimento dei criteri di idoneità

generale sanciti dall'art. 5 lett. c LCPubb.

4.

Sulla scorta di quanto precede il

ricorso va parzialmente accolto, annullando la controversa delibera siccome

lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 LCPubb).

5.

L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

6.

La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente, la deliberataria

ed il committente secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm).

L'CO 2 verserà all'insorgente e all'aggiudicataria,

entrambe assistite da un legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili

(art. 49 cpv. 1 LPAmm). Le indennità di patrocinio tra la ditta aggiudicataria

e la ricorrente sono invece compensate.

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso è

parzialmente accolto.

§. Di conseguenza la risoluzione 10 giugno 2016 con

la quale la Direzione dell'CO 2 ha deliberato alla CO 1 di __________ la fornitura e la posa di ponteggi di facciata

nell'ambito della ristrutturazione dello stabile servizi generali dell'ospedale

di __________ è annullata.

2. La tassa di giustizia

di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente, della deliberataria e

dell'ente banditore nella misura di 1/3 (fr. 1'000.-) ciascuno. All'insorgente

va restituita la somma di fr. 1'000.- versata in eccesso quale anticipo delle

presunte spese processuali.

3. L'CO 2 verserà alla

ricorrente e alla deliberataria fr. 400.- a titolo di ripetibili. Tra

l'insorgente e la CO 1 le ripetibili sono invece date per compensate.

4. Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed

alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera