52.2016.389
Commessa pubblica. Inidoneità di una ditta che non occupando personale non può essere ritenuta in grado di eseguire la commessa. Il coinvolgimento di società madre o filiali di un medesimo gruppo nel
12 dicembre 2016Italiano10 min
Source ti.ch
Incarto n.
52.2016.389
Lugano
12 dicembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso 26 luglio 2016 di
RI
1
patrocinata
da: PA 1,
contro
la
decisione 21 luglio 2016 del CO 2 che, in esito al concorso indetto per
aggiudicare le opere di pavimentazione in legno della nuova palestra delle
scuole elementari, ha assegnato la commessa alla CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 13 maggio 2016 il CO 2 ha
indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere occorrenti alla realizzazione
dei pavimenti in legno per la nuova palestra delle scuole elementari comunali (FU
n. __________ pag. __________).
Il bando di concorso stabiliva che i lavori sarebbero stati aggiudicati al
miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di
ponderazione:
a.
prezzo 50%
b.
organizzazione della ditta 40%
c.
attendibilità del prezzo 10%
Il capitolato d'appalto
chiedeva ai concorrenti di indicare il numero dei dipendenti distinguendo fra
personale amministrativo, personale tecnico, maestranze domiciliate, maestranze
estere e apprendisti. Essi dovevano inoltre allegare all'offerta una serie di
documenti, fra cui le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento degli
oneri sociali, delle imposte cantonali e comunali cresciute in giudicato, il
rispetto del contratto collettivo di lavoro (cfr. pos. 3 pag. 5 CPN 102 I/104).
Il mancato inoltro della documentazione richiesta entro il termine perentorio
di cinque giorni impartito dalla committenza, precisava la medesima posizione, avrebbe
comportato l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione. La
documentazione di gara escludeva sia la possibilità di subappalto sia la
possibilità di consorzio.
Nel bando era segnalato chiaramente che contro lo stesso e i documenti di gara
era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla
data di pubblicazione degli atti (21 maggio 2013). Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Entro il termine prestabilito sono
pervenute al committente sette offerte, per
importi compresi tra fr. 124'333.60 e fr. 334'187.10, tra cui quelle della CO 1
e della RI 1 . Facendo proprio il preavviso del suo consulente, il 18
luglio 2016 il CO 2 ha risolto di estromettere un'offerta, poiché incompleta, e
di assegnare la commessa alla CO 1, classificatasi al primo posto con 4.8171
punti.
C. Contro
la predetta decisione, la RI 1, giunta al terzo posto con 2.7418 punti, è
insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento. La ricorrente ha rilevato che in realtà l'aggiudicataria non ha
alle sue dipendenze nessun operaio qualificato nella posa di pavimenti, mentre
ha indicato nella sua offerta di avere a disposizione cinque persone per l'opera
in oggetto. Le condizioni per ammettere un prestito di manodopera non sarebbero
adempiute in concreto, ritenuto che l'art. 28 del regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) lo consente
unicamente nella misura del 25%, soglia chiaramente superata in concreto.
D. a.
All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, il quale ha osservato
che, come risulta dalla dichiarazione della Commissione paritetica cantonale
(CPC), effettivamente la CO 1 non dispone di nessun lavoratore nel settore
della posa di pavimenti in moquette, linoleum, materie plastiche, parchetto e
pavimenti tecnici rialzati. Tuttavia, essa fa parte del gruppo W__________ che
impiega personale specializzato e in grado di svolgere questo genere di opere,
prova ne siano le numerose referenze di lavori realizzati in tutta la Svizzera.
Il prestito di manodopera non sarebbe quindi realizzato trattandosi di dipendenti
che prestano servizio all'occorrenza per le varie società appartenenti al gruppo.
b. L'aggiudicataria si è dal canto suo rimessa al giudizio del Tribunale,
confermando di essere una persona giuridica indipendente, controllata al 100%
dall'omonima holding con sede a __________ e ribadendo che all'interno del
gruppo le singole ditte si prestano aiuto da un profilo logistico, amministrativo
e operativo, mettendo a disposizione le risorse necessarie.
c. L'Ufficio lavori sussidiati e appalti non ha presentato osservazioni al
ricorso.
E. In
replica la ricorrente ha affinato le proprie tesi giuridiche, confermandosi
nelle precedenti allegazioni e domande, di cui si dirà, qualora necessario, nei
considerandi in diritto. Le altre parti non hanno più preso posizione.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del
decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994 (15 marzo 2001 del 6
febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4). In quanto partecipante
alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione
della commessa ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e art. 65
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il ricorso può essere evaso
sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. 2.1. Di principio, il concorrente
deve eseguire la commessa completa in proprio, fatta salva l'ipotesi di un
subappalto o di un prestito di manodopera ai sensi dell'art. 37 RLCPubb/CIAP.
Di norma, l'aggiudicatario deve insomma fornire la prestazione richiesta con il
proprio personale, i propri mezzi tecnici e le proprie competenze (STA
52.2015.314 del 26 ottobre 2015, consid. 3). In decine di sentenze il Tribunale
cantonale amministrativo ha peraltro ricordato che se la lex specialis della
gara non prevede diversamente le prescrizioni concorsuali devono essere soddisfatte
al momento della scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte, non
essendo bastevole che siano adempiute il giorno dell'aggiudicazione o
addirittura soltanto all'atto dell'esecuzione del contratto. In effetti,
approdando a conclusione opposta si disattenderebbe palesemente il principio
della parità di trattamento ed il divieto di modificare le offerte dopo la loro
apertura (cfr. pro multis, STA 52.2011.403 del 4 ottobre 2011).
2.2. Nel caso concreto, la CO 1 ha indicato nella propria offerta
di mettere a disposizione 7 unità per l'appalto oggetto di giudizio, ossia 1
unità quale personale amministrativo, 1 unità quale personale tecnico e 5 unità
quali maestranze. Sennonché, la CPC il 9 maggio 2016 ha attestato che nel
settore interessato per quanto riguarda il rispetto del contratto collettivo di
lavoro l'aggiudicataria risulta iscritta nei nostri elenchi ma non occupa
alcun dipendente e, per quanto concerne il pagamento dei contributi a
carico dei lavoratori, ha rilevato che la ditta non occupa manodopera e
pertanto non riversa il relativo contributo. Non potendo delegare parte
dell'esecuzione della commessa a terzi (il subappalto, così come il consorzio,
essendo esplicitamente escluso dalle regole di gara, rimaste incontestate), la CO
1 non è quindi evidentemente in grado di fornire in proprio quanto richiesto.
Non vi riuscirebbe nemmeno facendo capo ad un prestito di manodopera, dato che
una simile operazione le è preclusa in virtù dei vincoli sanciti dalla legge,
in particolare dall'art. 37 cpv. 2 lett. c e d RLCPubb/CIAP.
2.3. Tale conclusione non muta
nemmeno se si volesse tenere in considerazione il fatto che gli operai che eseguirebbero
le opere appaltate verrebbero messi a disposizione non da un esterno qualsiasi
ma da società che ruotano tutte attorno al gruppo W__________, sulla base dell'assistenza
logistica, amministrativa ed operativa che le varie entità si prestano. In
effetti, da un punto di vista delle normative vigenti in materia di commesse pubbliche,
le società del gruppo (società madre o filiali) che formalmente non hanno partecipato
al concorso sono considerate come un qualunque terzo, indipendentemente dai sussistenti
rapporti interni. Possono certo essere coinvolte dalla ditta concorrente principale,
là dove ammesso, quali consorziate, subappaltatrici o fornitrici. In caso
contrario, tuttavia, esse rimangono estranee alla procedura d'appalto, di modo
che le caratteristiche specifiche di ogni componente del gruppo non vengono automaticamente
trasposte alla società concorrente ai fini della valutazione della sua offerta (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. ed., Zurigo 2013, n. 648; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 1374 e segg., n. 1669; STAF B-1600/2014 del 2
giugno 2014 consid 1 e 4 pubblicata in BR 2015 pag. 21; sentenza del Tribunale
cantonale amministrativo di Basilea Campagna del 21 gennaio 2015 (810 14 319)
consid. 5.4, parzialmente pubblicata in BR 2016 pag. 236; sentenza del Tribunale
amministrativo dei Grigioni del 5 luglio 2012 (U 12 49), consid. 2; sentenza
del Tribunale cantonale di Lucerna del 2 settembre 2014 (7H 14 173), consid.
4.5). Diversa sarebbe la situazione se l'offerta fosse presentata da una succursale,
per l'effetto vincolante diretto della società principale (Martin Beyeler, nota alla sentenza
pubblicata in BR 2015 pag. 21). Tant'è che anche in concreto, giustamente, le regole
di gara facevano distinzione tra la documentazione da inoltrare per la filiale e
per la succursale (cfr. cap. 3 CPN 102 I/104 pag. 5).
Nella fattispecie, l'offerta è
stata inoltrata dalla sola CO 1, società anonima che ha personalità giuridica e
autonomia propria, indipendente da tutte le altre persone giuridiche appartenenti
al gruppo. Alla holding (o ad altre affiliate del gruppo) non veniva fatto
alcun riferimento se non per alcuni documenti allegati all'offerta, comuni a tutti
Fatti
i componenti del gruppo (dichiarazioni SUVA, perdita di guadagno in caso di
malattia, cassa pensioni LPP). Ne segue dunque che la CO 1 deve essere esclusa dalla
procedura per inidoneità giusta l'art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb siccome
sprovvista del personale necessario per svolgere la commessa in proprio, non
potendo in queste circostanze entrare in linea di conto un travaso di
maestranze da una società all'altra.
3. In esito alle considerazioni che
precedono, il ricorso è accolto e la decisione di aggiudicazione annullata siccome
lesiva del diritto. Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la
Considerandi
commessa è aggiudicata direttamente alla ricorrente (art. 18 cpv. 1 CIAP),
unica concorrente rimasta in gara, avendo gli altri concorrenti rinunciato a
ricorrere contro la decisione municipale di delibera.
4.
L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
5.
La tassa di giustizia è posta a
carico del solo committente soccombente (art. 47 cpv. 1 LPAmm), essendosi la
deliberataria rimessa al giudizio del Tribunale. L'ente banditore verserà all'insorgente
un'indennità per ripetibili, ridotta in considerazione del fatto che il
patrocinatore è intervenuto in causa solo dopo l'inoltro dell'atto ricorsuale
(art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Dispositivo
Per questi motivi,
dichiara e
pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione del CO 2 del 21 luglio
2016 è annullata;
1.2. le opere di pavimento in legno per
la nuova palestra delle scuole elementari di __________ sono aggiudicate alla RI
1, __________.
2. La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del CO 2. Alla RI 1 viene restituito
l'importo versato a titolo di anticipo delle spese processuali. Il comune di
Massagno verserà a quest'ultima fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
3. Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti e alle condizioni enunciati all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente La vicecancelliera