Commesse pubbliche. Criteri d'idoneità dell'offerente ex art. 34 RLCPubb/CIAP

Incarto n.

52.2016.399

Lugano

27 marzo 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo

Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Barbara

Maspoli

statuendo

sul ricorso 4 agosto 2016 di

RI

1

RI

2

che

compongono il Consorzio __________

patrocinato

da: PA 1

contro

la

decisione 21 luglio 2016 del municipio di CO 2 che ha deliberato alla CO 1 le

opere da metalcostruttore e di palificazione del fondale artificiale del

nuovo porto comunale;

ritenuto, in

fatto

A. Il 28 gennaio 2016 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso,

impostato secondo la procedura libera e retto dal concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3),

per aggiudicare i lavori di esecuzione del fondale artificiale del nuovo porto

comunale a __________, comprensivi dei lavori di palificazione, della fondazione

del ristorante, delle passerelle e del fondale (FU n. __________, pag. __________).

Il bando di concorso e le

prescrizioni del capitolato d'appalto stabilivano che la commessa sarebbe stata

aggiudicata in base ai seguenti criteri d'aggiudicazione e fattori di

ponderazione:

1.

Prezzo 60%

2.

Referenze per lavori eseguiti 25%

3.

Prontezza d'intervento 15%

B. Le disposizioni particolari del

capitolato (CPN 102) richiedevano tra l'altro ai concorrenti di soddisfare dei

criteri d'idoneità in ordine alla capacità economica finanziaria (pos. 223.110)

e alla capacità tecnica (pos. 223.120); per quest'ultima richiedeva in particolare

il possesso del certificato di qualificazione del metalcostruttore tipo EXC3

secondo la norma EN 1090. Richiamavano inoltre i concorrenti al rispetto dell'art.

34 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 7.1.4.1.6), per principio applicabile a tutte le procedure di concorso (cfr.

pos. 223.300).

Le medesime disposizioni precisavano inoltre nel dettaglio tutti i documenti

che gli offerenti erano tenuti ad allegare. Tra questi figuravano in

particolare il programma dei lavori dettagliato, il descrittivo progetto e la

documentazione riferita ad un'eventuale variante (cfr. pos. 252.130, lett. g,

i, j). La prescrizione in questione avvertiva inoltre esplicitamente che la

compilazione carente o l'allestimento incompleto di uno o più documenti

richiesti sarebbero stati considerati come una mancata consegna del documento

stesso, con conseguente estromissione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.

Nel bando era segnalato chiaramente che contro lo stesso e gli atti di appalto

era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo

entro dieci giorni dalla loro data di consegna. Nessuno li ha tuttavia

impugnati.

C. a. Nel termine prestabilito,

sono pervenute al committente le offerte di cinque concorrenti. Fra queste, v'erano quella della CO 1 di fr.

5'055'326.23 e quella del Consorzio RI 1 - RI 2, formato dalle due rispettive

ditte, di fr. 6'819'384.15.

b. Esperite le necessarie valutazioni, con

decisione 21 luglio 2016 il municipio ha deliberato le opere in

questione alla CO 1, classificatasi al primo posto con 5.70 punti.

D. Contro la predetta

risoluzione, il consorzio RI 1RI 2, giunto secondo in graduatoria (con 3.23

punti), si è aggravato davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa in

suo favore. In via cautelare, ha postulato la concessione dell'effetto

sospensivo al ricorso.

In sintesi, l'insorgente ha anzitutto eccepito che l'aggiudicataria avrebbe

dovuto essere esclusa, non essendo idonea ai sensi dell'art. 34 lett. c

RLCPubb/CIAP: al suo vertice non vi sarebbe alcun membro dirigente o direttore

(iscritto a RC con diritto di firma) titolare di un attestato federale di

capacità (o titolo equivalente) nel ramo specifico. Nel suo gravame ha poi

sollevato, in più punti, una serie di motivi per cui l'offerta avrebbe dovuto essere

esclusa (subappalto dei lavori subacquei a ditta che non disporrebbe del know-how,

subappalti non indicati nell'offerta, incapacità finanziaria della CO 1, ecc.),

contestando pure che la deliberataria abbia le capacità tecniche per eseguire

correttamente la commessa (oltretutto, al prezzo insolitamente basso proposto):

lo confermerebbero in particolare il suo programma lavori, nel quale non è

stato indicato alcun tempo per l'approvvigionamento del materiale (che nel

programma numerico è invece stato quantificato, in modo insostenibile,

in soli 10 giorni), oltre che le sue referenze (riferite ad opere di tutt'altro

genere) e il suo metodo di realizzazione delle opere (inattuabile). L'insorgente

ha infine sollevato dubbi anche sulle competenze tecniche della ditta

subappaltatrice a cui è affidata l'esecuzione delle palificazioni e fondazioni.

E. a. All'accoglimento del

ricorso si è opposto il municipio di CO 2, contestando tutte le censure

sollevate dall'insorgente. L'aggiudicataria, ha annotato la stazione

appaltante, sarebbe senz'altro idonea, sia in base all'art. 34 lett. c

RLCPubb/CIAP, sia secondo le prescrizioni di gara: la ditta sarebbe infatti in

possesso del certificato di qualificazione del metalcostruttore (tipo EXC3) richiesto

dal capitolato, disporrebbe di una quarantennale esperienza in materia di metalcostruzioni

e avrebbe indicato tra le sue fila l'ing. __________ (avente diritto di firma).

Il committente ha poi disatteso puntualmente le altre eccezioni relative alle

ditte subappaltatrici e alle opere non elencate tra i subappalti, come pure le

doglianze d'incapacità tecnica e finanziaria della deliberataria (la cui

offerta non sarebbe oltretutto insolitamente bassa, ma molto vicina al

preventivo del committente).

b. Pure l'aggiudicataria ha sollecitato il rigetto dell'impugnativa,

respingendo tutte le doglianze avanzate dal ricorrente, con motivazioni

essenzialmente analoghe a quelle della stazione appaltante di cui si dirà, per

quanto occorre, nel seguito.

c. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) è rimasto silente.

F. a. In sede di replica, il

consorzio ricorrente si è riconfermato nelle proprie conclusioni e domande di

giudizio. Oltre a sviluppare le censure precedentemente sollevate, l'insorgente

ha eccepito un'insufficiente copertura minima dell'assicurazione RC della CO 1,

evidenziando un'altra serie di altri motivi per cui l'offerta della

deliberataria avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara (relazione tecnica

carente per le opere di fondazione, CD non funzionante, compilazione lacunosa

dell'elenco prezzi, ecc.).

b. Con le dupliche il committente e l'aggiudicataria si sono a loro volta

riconfermati nelle rispettive posizioni e domande di giudizio. Il municipio,

oltre a sviluppare le argomentazioni precedentemente addotte, ha in particolare

contestato puntualmente le censure sollevate dal ricorrente con la replica,

ribadendo che l'offerta della CO 1 sarebbe del tutto chiara e completa. In ogni

caso, tenuto conto del maggior prezzo (+ fr. 1'760'000.-) offerto dal consorzio

RI 1RI 2 rispetto alla deliberataria, ha postulato che - in caso di

accoglimento del ricorso - gli siano retrocessi gli atti per nuova valutazione,

al fine di scongiurare eventuali sorpassi dei crediti autorizzati.

Dal canto suo l'aggiudicataria, dopo aver espresso alcune perplessità sul ruolo

dello studio legale del ricorrente, già consulente del comune, ha ulteriormente

dettagliato le proprie tesi, respingendo poi, una dopo l'altra, tutte le

eccezioni sollevate con la replica, negando che la sua offerta debba per

qualsiasi motivo essere esclusa. Al contrario, ha puntualizzato, a dover essere

scartata sarebbe semmai l'offerta dell'insorgente, che ha proposto una variante

di progetto per le opere di palificazione, senza però allegare alcun piano (in

spregio alle prescrizioni di gara).

G. Delle ulteriori

argomentazioni addotte dalle parti in sede di triplica e quadruplica si dirà,

all'occorrenza, in appresso.

H. Con scritto 17 febbraio

2017, questo Tribunale ha richiesto alla CO 1 di produrre il certificato di

laurea in ingegneria elettronica conseguito dall'ing. __________, con l'indicazione

degli esami sostenuti. Di questo, come pure delle relative osservazioni successivamente

formulate dalle parti, si dirà, se del caso, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1.

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv.

1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2011 (DLCIAP; RL 7.1.4.1.4). In quanto partecipante al concorso,

l'insorgente è senz'altro legittimato a contestare la decisione con cui il

municipio ha aggiudicato la commessa alla CO 1 (art. 15 cpv. 1bis lett.

e CIAP, art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre

2013 [LPAmm; RL 3.3.1.1]). Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è

pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, integrati dal carteggio

completo concernente il concorso prodotto dal committente e dai documenti

esibiti in questa sede dalle parti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Le altre prove

sollecitate dall'insorgente (cfr. in

particolare le perizie, cfr. ricorso, pag. 12) non appaiono idonee a

portare al Tribunale ulteriori elementi rilevanti ai fini del presente

giudizio.

Offerta della CO 1

2. Criterio d'idoneità -

titolo di studio

2.1. Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di

esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti

secondo criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i

documenti di gara devono contenere le

prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di

predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per

entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono

produrre per dimostrarne l'adempimento. Gli offerenti che non soddisfano questi

criteri d'idoneità sono esclusi dalla procedura di aggiudicazione (art. 38 cpv.

1 lett. e RLCPubb/CIAP).

2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e

criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri

che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della

commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa

categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri

sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di

carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate

dalla legge stessa per certi tipi di

commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche

esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al

momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non

riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le

prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro

adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo

d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei

criteri d'idoneità al momento della scadenza

del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del loro

adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è

irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle

prescrizioni di gara.

2.3.

2.3.1. Secondo l'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella versione in

vigore dal 3 luglio 2015, gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo

albo professionale, se esistente per la professione. Trattasi di una condizione

base, valida di principio per tutti gli interventi previsti dall'art. 34 cpv. 1

lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni di

servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali (iscrizione

all'albo delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia ai loro

membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti

devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del

tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso.

Per quanto attiene alle opere artigianali - nelle quali

rientrano anche le opere artigianali di metalcostruzione, come in concreto -

l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP esige che un titolare, membro dirigente

effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma sia in possesso, nello

specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o di un

titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni di esperienza, dei quali

almeno tre quale dirigente di cantiere. L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le

disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1

lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1°

ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a normative

simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione di

impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale della

costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2 della

legge cantonale sull'esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto

del 24 marzo 2004 (LEPIA; RL 7.1.5.1). Comune a tutte queste disposizioni è lo

scopo di garantire che le ditte e le imprese, tanto nel caso in cui partecipino

ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino nel campo della

costruzione, siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione

professionale attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati

all'attività esercitata (cfr. STA 52.2016.319 del 23 dicembre 2016, consid.

2.3; 52.2016.73 del 30 giugno 2016, consid. 2.3).

Secondo la giurisprudenza di questo Tribunale, "titolare",

ai sensi dell'art. 34 RLCPubb/CIAP, è l'avente diritto di ditte individuali o

il socio di società di persone (società semplici, società in nome collettivo o

in accomandita). Per "membro dirigente" è invece da intendere

il membro dell'organo di gestione di società di capitali (società anonime,

società a garanzia limitata, ecc.). L'effettività dell'attività dirigenziale,

esplicitata soltanto per il "membro" degli organi di gestione di società di capitali, ma valevole anche per il

"titolare" di persone giuridiche a carattere personale, è esatta

allo scopo di impedire che le finalità perseguite dalla norma in esame vengano

eluse attraverso l'impiego di semplici prestanome. Il dirigente effettivo non

può essere un semplice membro dell'organo esecutivo dell'impresa, che collabora

saltuariamente ed occasionalmente alla sua gestione, ma deve fornire prestazioni

lavorative sufficienti a dimostrare che l'impresa è affidata ad un

professionista qualificato, che se ne occupa concretamente e che non funge

soltanto da prestanome (cfr. RtiD II-2008 n. 26).

2.3.2. Il compito di dimostrare l'adempimento dei requisiti di cui all'art. 34

RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente, mediante la produzione del diploma

richiesto o del titolo ritenuto equivalente. Se

gli atti di gara non contemplano la presentazione di tali documenti

unitamente all'offerta, spetterà al committente richiamarli e determinarne l'adeguatezza per rapporto alle esigenze

poste dall'art. 34 RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di

procedura concorsuale. Sempre al committente incomberà l'onere di indagare

circa l'effettiva attività dirigenziale svolta dalla persona che i concorrenti

indicano come loro responsabile in possesso dei titoli di studio richiesti

dall'ordinamento sulle commesse pubbliche. A tal scopo basta richiamare dal

concorrente il contratto di lavoro stipulato con il dirigente e/o le pezze

giustificative delle remunerazioni che gli sono state versate a compenso dei

suoi servigi (cfr. STA 52.2016.319 citata, consid. 2.3;

52.2016.73 citata, consid. 2.3).

3. 3.1.

3.1.1. In concreto, per poter partecipare alla gara i concorrenti, oltre a

dover produrre un certificato di qualificazione di metalcostruttore tipo EXC3

secondo la norma EN 1090 (cfr. pos. 223.100), dovevano adempiere i requisiti

posti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP (cfr. anche pos. 223.300): indipendentemente

dal grado di difficoltà della commessa, dovevano dimostrare che un loro

titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di

firma fosse in possesso dell'AFC come metalcostruttore e avesse un'esperienza

lavorativa di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere (cfr.

art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP). Il titolo di studio minimo (ingegnere del

ramo professionale) esatto dall'art. 5 cpv. 1 e dall'allegato del regolamento

della legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016 (RLIA; RL 7.1.5.4.1;

entrato in vigore il 1° febbraio 2016) per la partecipazione alle commesse

aventi per oggetto elementi strutturali secondo la norma EN 1090 - EXC3

(cfr. citato allegato; cfr. anche scheda informativa dichiarazioni idoneità

degli offerenti emanata dall'ULSA il 1° maggio 2016, pag. 4) non tornava invece

applicabile alla presente fattispecie, non trattandosi di una procedura libera

retta dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL

7.1.4.1), ma dal CIAP (cfr. art. 3 cpv. 2 LCPubb): stando al suo chiaro testo,

l'art. 5 cpv. 1 RLIA, con il relativo allegato, concerne infatti unicamente la

partecipazione alle procedure libere (o selettive) ai sensi della legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001. Non anche del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici. Nessuna delle parti del resto lo pretende.

In concreto faceva dunque stato l'art. 34 RLCPubb/CIAP, che nello specifico

caso pone, come detto, esigenze meno severe, ma richiede pur sempre un

attestato federale di capacità (AFC) di metalcostruttore.

3.1.2. Oltre a possedere il predetto requisito, il titolare o membro dirigente

effettivo era chiamato a dimostrare di prestare, per la società, la parte

preponderante della sua attività professionale, come richiesto dall'art. 34

cpv. 2 RLCPubb/CIAP.

L'iscrizione nell'albo professionale non era invece esigibile per questo

concorso scaduto il 29 marzo 2016, poiché la LIA concedeva alle imprese sei mesi di tempo dalla sua entrata in

vigore per inoltrare la relativa domanda (cfr. art. 24 cpv. 3 LIA), termine poi

prolungato di ulteriori due mesi (cfr. informazione 25 luglio 2016 pubblicata

sul sito www.albo-lia.ch, sub Presentazione).

3.2.

3.2.1. Nella propria offerta, nell'elenco degli aventi diritto di firma della

ditta (cfr. Allegato A, Indicazioni dell'imprenditore), la CO 1 ha indicato l'ing.

__________. Quest'ultimo, ha spiegato la resistente in corso di causa, sarebbe

direttore tecnico della deliberataria dal luglio 2011 (con la quale avrebbe già

collaborato dal 2009) e sarebbe specificatamente autorizzato a rappresentarla

nell'ambito degli appalti pubblici. L'ing. __________, ha aggiunto, disporrebbe

inoltre dello specifico attestato di capacità, avendo ottenuto l'abilitazione all'esercizio

della professione d'ingegnere nel 1992; dal 1995 sarebbe iscritto all'Ordine

degli ingegneri di __________ nella sezione "A", per tutti i settori

dell'ingegneria (ingegneria civile ed ambientale, ingegneria industriale,

ingegneria dell'informazione). Al riguardo ha in particolare prodotto il

certificato di abilitazione all'esercizio della professione (doc. 6) e un

estratto dell'albo dell'Ordine citato (dal sito: __________), dal quale risulta

però che egli si è laureato in elettronica il 13 luglio 1992. Così sollecitata

dal Tribunale, la CO 1 ha prodotto il certificato di laurea in ingegneria elettronica

dell'ing. __________, con l'indicazione completa di tutti gli esami da lui sostenuti.

Ora, questo documento conferma, così come eccepito dal consorzio ricorrente,

che l'ing. __________ non dispone di una formazione nel ramo specifico oggetto

della commessa. Posto che egli non è un ingegnere meccanico e neppure un

ingegnere civile - come erroneamente assunto dal committente (cfr. duplica,

pag. 2) - ma un ingegnere elettronico, non occorre disporre di particolari

conoscenze per rendersi conto che queste formazioni sono ben diverse. Lo

confermano inequivocabilmente le materie degli esami che __________ ha dovuto

affrontare per conseguire la laurea in elettronica, che non includono neppure

una disciplina specialistica nel campo della tecnica della costruzione e dei

materiali metallici. Il percorso universitario dell'ingegnere elettronico rientra

in effetti nel settore dell'ingegneria dell'informazione, non dell'ingegneria

industriale, né di quella civile e ambientale: esso mira a formare

progettisti di sistemi elettronici (in svariati settori: elettronica per

l'informatica, per le telecomunicazioni, ecc.), non di prodotti dell'industria

manifatturiera (cfr. anche il sito dell'Università di __________, sub

Dipartimento di ingegneria dell'informazione, laurea magistrale in ingegneria

elettronica, __________). Tale diploma universitario è pertanto

ben differente non solo da una laurea di un ingegnere meccanico o civile, ma

anche - ed è ciò che qui conta - da un attestato federale di capacità (AFC) di

metalcostruttore. Formazione, quest'ultima, che rientra nel settore dell'edilizia,

laddove il metalcostruttore è lo specialista in grado di realizzare su misura e

montare tutte le parti di un edificio o di una costruzione in genere, costruita

totalmente o parzialmente in metallo, in particolare in acciaio, garantendo la

qualità dei lavori realizzati. Il metalcostruttore ha una padronanza nell'impiego

dei materiali come pure degli impianti d'esercizio e nella sua attività è

particolarmente attento al rispetto dell'ambiente, della salute e della sicurezza

(sa maneggiare e smaltire sostanze pericolose, evitare di causare inutili

rifiuti nocivi, prevenire infortuni, ecc.; cfr. art. 1 cpv. 2 dell'ordinanza

della Segreteria di Stato per la formazione, la ricerca e l'innovazione SEFRI

sulla formazione professionale di base Metalcostruttrice/Metalcostruttore con

attestato federale di capacità, AFC, del 20 dicembre 2006; RS 412.101.220.41;

cfr. inoltre la scheda del metalcostrtturore (AFC) in www.orientamento.ch). Nel suo percorso

formativo di quattro anni, egli acquisisce - tra l'altro - conoscenze e

capacità negli ambiti della tecnica della costruzione, della fabbricazione, del

montaggio dell'interpretazione della documentazione tecnica e di lavori

specifici dell'indirizzo professionale (cfr. art. 4 segg. ordinanza e scheda

citate). Ciò detto, è pertanto evidente che un ingegnere elettronico non dispone

di un diploma universitario (di livello equivalente o superiore) in un ambito

affine a quello del metalcostruttore. Neppure la resistente pretende del

resto il contrario. In queste circostanze vi è pertanto da

ritenere che l'ing. __________ non è in possesso di un titolo equivalente a

quello dell'AFC di metalcostruttore e non soddisfa pertanto i requisiti d'idoneità

posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP.

3.2.2. Nulla muta al riguardo il fatto che egli sia iscritto nell'albo dell'Ordine

degli ingegneri di __________ e - nonostante la sua laurea in elettronica - sarebbe

apparentemente abilitato ad operare in Italia in tutti settori, anche dell'ingegneria

civile e ambientale e dell'ingegneria industriale (cfr. doc. 13 e duplica CO 1,

pag. 5 e osservazioni 15 marzo 2017). Posto che l'ing. __________ non dispone,

come detto, di una formazione di ingegnere in un settore affine, in questa sede

egli non può appellarsi con successo a tale qualifica professionale

italiana. In tale ambito, né l'Accordo del 15 aprile 1994 sugli

appalti pubblici (AAP; RS 0.632.231.422), né l'Accordo del 21 giugno 1999 sulla

libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) prevedono infatti un

meccanismo diretto a garantire il riconoscimento delle qualifiche professionali

acquisite all'estero (cfr. Nota informativa della SEFRI, "Esercizio

della professione di ingegnere in Svizzera", luglio 2015 [di seguito: Nota

SEFRI], pag. 5; cfr. inoltre, sul tema: sentenza del Tribunale

federale amministrativo B-429/2014 del 24 novembre 2014, consid. 3.1. con rimandi; Jean-Baptiste

Zufferey, in: Hubert Stöckli/Thomas Siegenthaler, Die Planerverträge -

Verträge mit Architekten und Ingenieuren, Zurigo 2013, n. 18.47 segg.). Al contrario, ritenuto che per principio le prescrizioni di gara devono

essere soddisfatte al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle

offerte (cfr. supra, consid. 2.2), spetta all'ingegnere che intende

partecipare ad una gara d'appalto prevalendosi di una simile qualifica svolgere

per tempo le necessarie procedure relative al suo riconoscimento (cfr. nello

stesso senso, Nota SEFRI, pag. 5). E meglio, rivolgendosi alla SEFRI, che in

collaborazione con il REG, provvede a confrontare le formazioni (contenuti

della formazione professionale estera con il ciclo di formazione svizzero corrispondente),

istituendo, se del caso (in presenza di differenze sostanziali), provvedimenti

di compensazione, il tutto in applicazione della direttiva 2005/36/CE del

Parlamento europeo e del Consiglio del 7 settembre 2005 relativa al

riconoscimento delle qualifiche professionali a cui rimanda l'allegato III dell'ALC

(cfr. art. 10-14 citata direttiva; cfr. al riguardo: Nota SEFRI, pag. 4 [Regole

per il riconoscimento]; cfr. anche pag. 6 seg., che per una certificazione

più rapida in caso di appalti pubblici rimanda al REG). Non avendo l'ing. __________

agito in tal senso, già per questo motivo la CO 1 non può ora prevalersi della sua

qualifica professionale estera.

Non porta ad altra conclusione l'asserita esperienza pluriennale, in

particolare il suo ruolo di direttore tecnico in seno alla CO 1 dal 2011 e la

precedente collaborazione (dal 2009) o l'attestato di qualificazione all'esecuzione

di lavori pubblici italiano rilasciato alla CO 1 (doc. 8). Non spetta infatti

al committente - né tanto meno a questo Tribunale - pronunciarsi su aspetti che

possono avere semmai rilevanza nel quadro di una procedura di certificazione

o riconoscimento di una qualifica professionale estera, che un

concorrente ha omesso di raccogliere per tempo (cfr. anche per le professioni

rette dalla LIA: Nota informativa SEFRI, Riconoscimento delle qualifiche

professionali di cittadini UE/AELS per l'esercizio di attività regolamentata ai

sensi della legge ticinese sulle imprese artigianali, novembre 2016).

3.2.3. Da ultimo - a scanso di equivoci - va comunque sottolineato che neppure

un ingegnere elettronico con un diploma svizzero avrebbe in concreto

soddisfatto i requisiti posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, non

coprendo evidentemente tale titolo - come detto - la formazione di

metalcostruttore (AFC). Pertanto, a meno di non incorrere in una

discriminazione di questi potenziali concorrenti - in spregio alle regole di

gara e alle norme che reggono la materia - anche da questo profilo non si vede

proprio come si possa ritenere sufficiente ai fini dell'art. 34 cvp. 1 lett. c

RLPubb/CIAP il titolo di studio del direttore tecnico della deliberataria.

3.3. Alla luce di queste circostanze, in applicazione dell'art. 38 cpv. 1 lett.

e RLCPubb/CIAP, s'imponeva quindi di escludere dalla gara la CO 1, per mancato

adempimento del criterio d'idoneità in questione. Già per tale motivo, la

decisione del committente deve pertanto essere annullata, siccome lesiva del

diritto (art. 16 CIAP).

4. Programma lavori

4.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano

in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono

in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto

il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del

diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della

trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al

momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete,

corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di

concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb).

Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente

raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella

oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla

gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte

dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni

del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono

alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il

principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di

formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate. Queste regole valgono

tanto nei concorsi retti dal CIAP, quanto in quelli fondati sulla LCPubb (cfr.

RtiD II-2016 n. 15, consid. 2.1; I-2014 n. 12, consid. 3.1. con rinvii).

4.2. La pos. 252 delle disposizioni particolari CPN 102 specificava i documenti

che i concorrenti dovevano inoltrare con l'offerta, suddividendoli tra quelli

considerati non determinanti (pos. 252.120) e quelli invece ritenuti determinanti

ai fini della classifica (pos. 252.130). Tra questi figurava in particolare

il programma dei lavori dettagliato comprendente il diagramma della

mano d'opera (subappaltatori compresi) e indicante le fasi di lavoro dalle

quali devono essere riconoscibili il percorso critico e le eventuali riserve.

Nell'allestimento del programma, precisava la disposizione (pos. 252.130

lett. i), sono vincolanti i giorni lavorativi indicati nel Capitolo A "Indicazioni

dell'imprenditore". L'imprenditore deve rispettare i termini

definiti dal committente nell'avviso del Foglio Ufficiale. Nel programma

lavori, soggiungeva, dovranno essere dettagliati almeno i seguenti

lavori:

1.

Opere di palificazione

(Ristorante)

2.

Opere di palificazione e

fondazioni (Passerelle e percorsi pedonali)

3.

Opere di palificazione e

fondazioni (Fondale)

4.

Realizzazione e consegna di

piani d'officina (Fondale)

5.

Approvvigionamento materiale

(dalla conferma d'ordinazione) (Fondale)

6.

Fabbricazione (Fondale)

7.

Montaggi e collaudo (Fondale)

La pos. 252.130 CPN 102

avvertiva inoltre esplicitamente che la mancata presentazione con l'offerta,

la compilazione carente o l'allestimento incompleto di uno o più documenti

richiesti sarà considerato come una mancata consegna del documento stesso. Di

conseguenza l'offerta verrà estromessa dalla procedura di aggiudicazione.

Per quanto qui interessa, dal testo di questa disposizione risulta chiaramente

che il programma lavori che i concorrenti dovevano allegare all'offerta non poteva

omettere nessuna delle citate attività elencate dal committente. Lo esplicita

anzitutto la chiara locuzione "almeno i seguenti lavori" in

essa contenuta. Lo conferma poi il fatto che tali attività coincidono con

quelle enumerate nel Capitolo A "Indicazioni dell'imprenditore"

(pag. 16), per cui i concorrenti erano tenuti a fornire i giorni

lavorativi necessari (ma senza considerare eventuali sovrapposizioni, cfr. pag.

16). Giorni che, come anche ribadiva tale allegato (pag. 16), sarebbero stati vincolanti

per l'allestimento del programma lavori richiesto nella posizione 252.130

(i) del CPN 102.

La necessità di dettagliare nel programma lavori le fasi di attività in

questione (tipo, giorni e sequenza) era evidentemente volta a permettere al

committente di individuare e valutare la durata prevista per l'esecuzione dei

lavori. In effetti, tali fasi configurano indubbiamente quelle principali della

commessa rispettivamente quelle suscettibili di incidere (ad esempio, in caso

di ritardo) sul suo arco temporale complessivo (e, di riflesso, dell'intero

progetto di costruzione del nuovo porto in cui sono coinvolti più operatori).

Ancorché non rientrante tra i criteri d'aggiudicazione, il programma lavori che

Fatti

i concorrenti erano chiamati a fornire giocava pertanto un ruolo importante ai

fini della valutazione dell'offerta. Lo conferma non solo la citata pos.

252.130 - che lo ha espressamente incluso tra i documenti ritenuti determinanti

ai fini della classifica - ma anche la pos. 642.100 CPN 102, secondo cui

tale programma costituisce un documento di valutazione che non può essere

modificato in fase di discussione d'offerta. Eventuali adattamenti apportati in

questa fase non saranno presi in considerazione nella valutazione. Ne consegue

che il documento in oggetto deve essere presentato in maniera realistica e

attendibile e in sintonia con le metodologie di lavoro.

4.3. In concreto, la CO 1 ha allegato alla sua offerta un programma dei lavori

allestito sotto forma di diagramma di Gantt. Il documento è strutturato sulla

base di un asse orizzontale - a rappresentazione dell'arco temporale totale

della commessa, suddiviso in fasi incrementali - e da un asse verticale - a

rappresentazione delle attività in cui sono suddivisi i lavori. Le barre

orizzontali, di lunghezza variabile, rappresentanti le sequenze e la durata

delle diverse attività, sono in parte sovrapposte e coprono una durata

complessiva di ca. 5 mesi (con settimane di 7 giorni lavorativi). Tale

programma non comprende tuttavia tutte le fasi elencate dal capitolato: come

eccepisce il consorzio ricorrente, non contempla in particolare la fase dell'approvvigionamento

del materiale (dalla conferma d'ordine) per il fondale, né la relativa sequenza

e neppure il tempo previsto per questa attività. È ben vero che, nel Capitolo

A, Indicazioni dell'imprenditore della sua offerta (cfr. pag. 16), la CO 1

ha quantificato in 10 giorni lavorativi il tempo necessario per questa parte

della commessa. Ancorché vincolanti per l'allestimento del programma

lavori secondo il capitolato (cfr. pos. 252.130 CPN 102 e allegato A, pag. 16),

questi giorni sono tuttavia stati ignorati nel programma allegato dalla CO 1,

che, come detto, ha omesso completamente di considerare l'attività in

questione. Non è pertanto neppure dato di sapere se i giorni specificati dalla

resistente a pag. 16 della sua offerta - al di là della loro inattendibilità

(cfr. infra, consid. 5) - si sovrappongano o meno ad altre fasi di

lavoro, rispettivamente in che misura incidano per finire sull'arco temporale

totale della commessa. Tale omissione è grave ed irrimediabile, poiché concerne

un aspetto che il committente si era espressamente riservato di valutare,

definendolo determinante ai fini della classifica, nella misura in cui

era volto a permettere di individuare e verificare i tempi necessari per l'esecuzione

dell'appalto (giorni e sequenza delle diverse fasi di lavoro e durata

complessiva della commessa), ancor prima della loro plausibilità.

4.4. In queste circostanze, il committente non poteva di conseguenza evitare di

estromettere l'offerta della CO 1. Non solo perché carente e quindi già di per

sé insuscettibile di conseguire l'aggiudicazione (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP),

ma anche perché l'esclusione dalla gara in caso di allestimento incompleto del

programma lavori, che doveva comprendere tutte le attività elencate - inclusa

la fase di approvvigionamento di materiale (dalla conferma d'ordine) per il

fondale -, era espressamente comminata dalla pos. 252.130 del capitolato, che è

stata accettata da tutti i concorrenti ed è diventata vincolante (art. 40 cpv.

2 RLCPubb/ClAP): il committente era pertanto in ogni caso tenuto a darvi

seguito.

Anche da questo profilo, la decisione del committente che ha deliberato alla CO

1 la commessa non può pertanto essere tutelata.

4.5. A maggior ragione s'impone questa conclusione se si considera poi che l'indicazione

temporale (10 giorni) che la CO 1 ha fornito compilando l'allegato A (pag. 16)

- ma come appena detto non ha considerato nel programma lavori - risulta

inveritiera (cfr. infra, consid. 5).

5. Indicazione

dei giorni lavorativi per l'approvvigionamento del materiale

5.1. Ai sensi dell'art. 38 cpv. 1

lett. f RLCPubb/CIAP devono essere esclusi dall'aggiudicazione gli

offerenti che hanno fornito al committente false indicazioni. False, secondo il

significato comunemente attribuito al termine, sono per principio le

indicazioni contrarie al vero. La falsità, ovvero la difformità dell'indicazione

per rapporto alla verità oggettiva, può essere deliberata o scaturire da un errore involontario. Indicazioni false, che

potrebbero essere in qualche modo ricondotte ad un'intenzione del concorrente

di fuorviare il committente, devono per principio comportare

l'esclusione dell'offerta.

Considerato lo spazio che le procedure per l'aggiudicazione di commesse pubbliche

riservano all'autocertificazione, il tradimento della fiducia riposta dal committente

nella correttezza della controparte va sanzionato con rigore, indipendentemente

dal ruolo che l'informazione inveritiera può avere effettivamente svolto nel

quadro della delibera. Maggiore indulgenza va invece applicata nel caso di

indicazioni false in quanto attribuibili ad un involontario errore del concorrente. In questi casi, l'estromissione dalla

procedura di aggiudicazione trova i propri limiti nel rispetto del principio di

proporzionalità e del divieto di formalismo eccessivo. Non tutti i dati erronei indicati dal concorrente in modo involontariamente

contrario al vero sono suscettibili di provocare l'esclusione

dell'offerta. Per giustificare una simile conseguenza occorre che l'irregolarità sia rilevante e che sia atta ad

influire sulle valutazioni in base alle quali viene decisa l'aggiudicazione (cfr.

STA 52.2015.141 del 21 luglio 2015, consid. 3; 52.2005.200 dell'8 agosto 2005, in RtiD I-2006 n. 20, consid. 2.1).

5.2. In concreto, l'aggiudicataria ha come detto compilato la propria offerta

indicando quale durata per l'approvvigionamento del materiale dalla conferma

d'ordinazione (fondale) solo 10 giorni lavorativi (cfr. allegato A,

Indicazione dell'imprenditore, pag. 16).

Posto che per realizzare i tralicci e i bracci oscillanti del fondale

artificiale (formato da strutture tubolari di tipo e dimensioni diverse; cfr.

bando e lista dei materiali annessa al capitolato) sono richieste circa 1'000

tonnellate d'acciaio (cfr. bando n. 3 e lista dei materiali annessa al

capitolato), già a prima vista non è dato di capire come la resistente possa

rifornirsi di tutto il materiale necessario in un lasso di tempo così breve.

Tant'è che, confrontata con la specifica censura del consorzio ricorrente, la CO

1 si è giustificata in questa sede affermando in sostanza (1) di non dover

acquistare tutto il materiale ma di poter attingere alla materia prima stoccata

nei propri magazzini e (2), per i profili meno usuali, di poter fare capo ai

suoi fornitori (con cui avrebbe rapporti decennali), producendo al riguardo

delle offerte da essi ricevute via email (plico doc. 18; cfr. duplica, pag. 10

e quadruplica, pag. 7). Sennonché, proprio da questa corrispondenza risulta non

solo che la deliberataria non dispone già del materiale richiesto (dovendo per

l'appunto acquistarlo da terzi), ma, soprattutto, che le occorrono tempi ben

superiori a 10 giorni per il suo approvvigionamento: più di un mese (cfr. ad

es. l'offerta 1° settembre 2016 della __________ per i tubi 711 x 10 e 711 x

16, fornibili a 45 gg dalla data d'ordine), se non addirittura due mesi

(cfr. ad es. le offerte del 26 luglio 2016 della __________ e della __________

per i profili 220 x 220 x 14, laddove la prima è in grado di fornirli solo per fine

settembre, mentre la seconda li produrrà solo a novembre,

salvo imprevisti). Da tale corrispondenza emerge inoltre che anche gli elementi

già disponibili dal pronto (ad es. i tubi 508 x 12.5 mm) sono comunque offerti

dai fornitori solo con la riserva "salvo il venduto" (cfr.

offerta __________), ciò che pure non dà garanzia alcuna di una consegna entro

10 giorni del materiale.

Alla luce di queste circostanze, sulla base della stessa documentazione

prodotta dalla CO 1, è inevitabile concludere che, a dispetto di quanto

dichiarato nella sua offerta (pag. 16), la deliberataria non è affatto in grado

di approvvigionarsi di tutto il materiale occorrente per la fabbricazione del

fondale in soli 10 giorni (dalla conferma d'ordine; vedi anche, a titolo di

confronto, l'offerta del ricorrente che per questa fase ha previsto 110 giorni

lavorativi, pag. 16).

L'indicazione, quantomeno erronea, che la ditta aggiudicataria ha fornito al committente con cognizione - stante

la sua asserita esperienza decennale -

non può in concreto che determinare l'esclusione della sua offerta in base all'art.

38 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP.

Tanto più che la durata di questa fase dei lavori da indicare nel capitolato

non aveva scarsa importanza, quanto meno nella misura in cui avrebbe dovuto

essere vincolante per il programma lavori, che, come visto, costituiva un

documento determinante ai fini della classifica. Poco conta invece che il committente

non abbia accertato (facendo uso della facoltà d'indagine riservatagli dall'art. 43 RLCPubb/CIAP) la

veridicità dell'indicazione temporale deliberatamente fornita dalla resistente.

Al contrario, proprio ciò concorre a giustificare maggiormente la sanzione dell'esclusione,

poiché dimostra che è stata a torto riposta

fiducia in un'indicazione rilevante per il committente, per finire risultata

falsa.

Anche per questo motivo s'imponeva pertanto di estromettere dalla gara l'offerta

della deliberataria.

5.3. Dato l'esito delle censure sin qui trattate, non occorre a questo punto

approfondire la fondatezza delle ulteriori doglianze sollevate dal ricorrente,

poiché non potrebbero comunque condurre ad altro risultato.

Resta per contro da

verificare se il consorzio RI 1RI 2 possa pretendere l'aggiudicazione o se,

come eccepisce la deliberataria, anche la sua offerta avrebbe dovuto essere

estromessa dalla gara.

Offerta del consorzio RI 1RI 2

6. Variante pali per fondazione fondale

6.1. Il bando e il capitolato di gara permettevano ai concorrenti di presentare

delle varianti (cfr. art. 46 RLCPubb/CIAP). In particolare, la pos. 261.200

delle disposizioni particolari CPN 102 specificava che le varianti sono

ammesse solo alle condizioni seguenti:

- L'offerente è libero di proporre una sua

variante per le fondazioni e la struttura del fondale il cui modello statico e

i profili garantiscano almeno la stessa sicurezza ed efficienza funzionale

della soluzione proposta nel bando di concorso. Vedi allegato F1 "Descrizione

del sistema strutturale e carichi di progetto".

- L'offerta consegnata dalla ditta appaltante

dovrà essere una sola, relativa al progetto del committente oppure alla

variante proposta.

- La variante proposta dall'imprenditore è

consentita solamente per le posizioni dove viene esplicitamente indicato nell'elenco

prezzi.

La pos. 261.300 elencava inoltre i documenti da consegnare assieme all'offerta

in caso di variante, ovvero (1) la relazione tecnica illustrativa della

variante, contenente (a) descrizione sistema statico, (b) definizione

elementi strutturali e materiali e (c) calcolo statico, nonché (2) i

piani di progetto.

Secondo la pos. 252.130, la documentazione richiesta nella pos. 261.300 (lett.

j) rientrava tra i documenti ritenuti determinanti ai fini della classifica,

che dovevano necessariamente essere annessi all'offerta, pena la sua

estromissione dalla gara (cfr. anche supra, consid. 4.2). Analoga regola

valeva per il descrittivo di progetto menzionato alla lett. g della pos.

252.130, definito quale scelta della variante offerta ed eventuale

descrizione e piano di massima.

Il Descrittivo progetto - che i concorrenti dovevano ritornare con l'offerta,

debitamente sottoscritto - precisava a sua volta che nel presente documento

deve essere indicata la scelta tecnica della ditta concorrente. Quest'ultima ha

facoltà di scegliere o la variante proposta dal committente o di proporre una

propria variante che pur nel rispetto dei requisiti strutturali e funzionali

minimi della precedente soluzione permette un'eventuale ottimizzazione della

produzione o montaggio. Qualora la scelta ricada su una variante propria, proseguiva

il documento, la ditta concorrente è tenuta a descriverla brevemente nello

spazio sotto dedicato ed ad allegare un disegno di massima che la rappresenti

(formato A3). Il documento richiedeva di formalizzare la scelta, barrando

una delle due caselle sottostanti "proposta committente" o "variante

proposta dalla ditta offerente"; avvertiva inoltre chiaramente che il

presente documento e il disegno richiesto erano considerati determinanti

ai fini della classifica. La mancata presentazione con l'offerta, la

compilazione carente o l'allestimento incompleto, soggiungeva, sarà

considerato come una mancata consegna del documento stesso. Di conseguenza l'offerta

verrà estromessa dalla procedura di aggiudicazione.

6.2. In concreto, il consorzio ricorrente ha allegato alla propria offerta

il descrittivo progetto, debitamente sottoscritto, optando per la

casella variante proposta dalla ditta offerente (cfr. descrittivo RI 1RI

Considerandi

2.

annesso al verbale di apertura delle offerte). In particolare, per

quanto qui interessa, ha proposto una variante per i pali di fondazione del

fondale, compilando così il documento: "fondazioni previste mediante

pali di grosso diametro - vedi relazione tecnica - elenco riserve". Dalla

relazione tecnica allegata alla sua offerta risulta in sostanza che il

ricorrente, in collaborazione con la ditta __________ di __________, ha

elaborato una diversa soluzione per i punti di ancoraggio dei tralicci sul

fondale, tenendo conto delle caratteristiche geologiche del fondale. A differenza

del progetto del committente - che prevede le fondazioni dei tralicci mediante

plinti fissati sul fondale tramite più micropali (con diametro di circa una

ventina di cm e una lunghezza variabile fra ca. 7 e 30 m; cfr. allegato F1 "Descrizione

sistema strutturale e carichi di progetto", pag. 2 e piano 500-A-di045 pali

per fondazione fondale, con dettagli e tabella) - il ricorrente ha proposto

di realizzare dei pali monolitici verticali di ca. 1 m di diametro

(opportunamente armati e muniti di una testa), in corrispondenza di ogni punto

di fondazione (cfr. relazione tecnica, pag. 13 ad Palificazione). Sennonché,

per tale variante (di per sé ammessa dalla documentazione di gara, cfr. pos. 261.300),

il ricorrente non solo ha fornito una descrizione del sistema statico piuttosto

stringata e senza alcun calcolo statico secondo la pos. 261.300 (cfr. citata

relazione tecnica, pag. 13 e seg.), ma, soprattutto, come eccepisce la CO 1,

non ha in ogni caso allegato alcun piano di progetto (come indicava la

pos. 261.300) o anche solo disegno di massima che la rappresenti,

conformemente a quanto richiedeva, con termini apparentemente meno esigenti, il

Descrittivo progetto.

La lacuna, passata sotto silenzio dal consorzio ricorrente, non è di scarsa

importanza, ma al contrario è grave e irrimediabile, poiché questo elaborato

grafico era espressamente considerato determinante ai fini della classifica (cfr.

pos. 252.130 CPN 102 e Descrittivo progetto; cfr. inoltre anche la check-list,

pag. 3) e ciò - evidentemente - poiché interessa l'essenza stessa delle opere

oggetto dell'appalto, e meglio le fondazioni dei tralicci del fondale

artificiale, che, per struttura e modello statico, devono garantire la stessa

sicurezza ed efficienza della soluzione elaborata dal committente (cfr. anche

pos. 261.200 e bando di gara).

6.3

In queste circostanze, in applicazione dell'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP s'imponeva

di conseguenza di estromettere dalla gara anche l'offerta del ricorrente, in

quanto irrimediabilmente incompleta e come tale insuscettibile di ottenere la

delibera. Un altro esito, che permettesse di prescindere da questa difformità o

permettesse al concorrente di modificare o completare l'offerta su questo punto,

non può entrare in considerazione, poiché sarebbe contraria al principio della

parità di trattamento tra concorrenti (art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP). Tanto più

vale questa conclusione se si considera che l'esclusione in caso di mancata

presentazione del piano o disegno di massima relativo alla variante era

espressamente comminata sia dalla pos. 252.130 CPN 102, sia dal Descrittivo

progetto, ovvero da disposizioni di gara (cosiddette clausole killer),

che sono state accettate da tutti concorrenti e sono diventate vincolanti (cfr.

art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP).

6.4

Già per questo motivo, non può pertanto essere dato seguito alla domanda del

ricorrente di aggiudicazione della commessa.

7.

Sulla base di tutte le

considerazioni che precedono, il ricorso deve pertanto essere parzialmente

accolto e la decisione di delibera annullata.

8.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere

effetto sospensivo al gravame.

9.

Dato l'esito, la tassa

di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal ricorso e ai valori in

discussione, è posta a carico del ricorrente, della deliberataria e del

committente, proporzionalmente al rispettivo grado di soccombenza (art. 47 cpv.

1.

LPAmm).

Le ripetibili sono compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

§. Di conseguenza

la decisione 21 luglio 2016 con la quale il municipio di CO 2 ha aggiudicato

alla CO 1 le opere da metalcostruttore e di palificazione del fondale

artificiale del nuovo porto comunale è annullata.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 6'900.- è suddivisa tra i membri del consorzio ricorrente (fr.

2'300.-), la CO 1 (fr. 2'300.-) e il comune di CO 2 (fr. 2'300.-). Al ricorrente

va restituita la somma di fr. 4'700.- versata in eccesso a titolo di anticipo

delle presunte spese processuali.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera