52.2016.453

Licenza edilizia parziale per la modifica della capacità ricettiva di un esercizio pubblico

21 luglio 2017Italiano37 min

Source ti.ch

Fatti

i posti all'esterno andrebbero conteggiati in ragione della metà), il

Laboratorio cantonale non ha ravvisato motivi per non confermare la deroga. Da

parte sua, sulla scorta delle valutazioni dell'UCE, la Sezione per la protezione

dell'aria, dell'acqua e del suolo (SPAAS) ha reputato che il progetto fosse

conforme alla legislazione federale sull'inquinamento fonico. Ha comunque imposto

le seguenti condizioni tecniche, costruttive e d'esercizio:

l'esercizio pubblico dovrà

attenersi agli orari dichiarati al cap. 2 della parte prima della citata

perizia;

i tavolini esterni del bar

potranno essere a disposizione della clientela esclusivamente durante il

periodo estivo, come descritto al cap. 2 della parte prima della citata

perizia;

negli spazi adibiti

all'esercizio pubblico non sarà possibile lo svolgimento di manifestazioni o

d'intrattenimenti musicali di alcun genere. Per eventi di carattere

straordinario e sporadico va richiesta di volta in volta l'autorizzazione

dell'autorità comunale;

l'eventuale musica riprodotta

dovrà essere di sottofondo, confinata all'interno dell'edificio e limitata ad

un livello sonoro non udibile dall'esterno;

le attività di pulizia e

manutenzione dovranno essere svolte unicamente durante il periodo diurno dalle

07:00 alle 19:00, come indicato al cap. 10.2.2 a pag. 16 della citata perizia.

d. Preso atto del

citato avviso, con risoluzione 14 luglio 2015 l'esecutivo comunale ha accolto

parzialmente l'opposizione dei vicini, limitatamente a quanto concerne

l'avversato aumento della superficie utile lorda (SUL) (dispositivo n. 1). Di

conseguenza, ha rilasciato la licenza edilizia per la modifica della

capacità ricettiva del locale pubblico (dispositivo n. 2), mentre l'ha

negata per il cambiamento di destinazione dei locali al piano seminterrato

dell'edificio (cantina per il vino ed office/deposito cucina) e per

la formazione di due nuovi posteggi (dispositivo n. 3). Ha altresì imposto

all'istante il versamento di un contributo sostitutivo di fr. 15'000.- per la

mancata realizzazione di 5 stalli, considerato che sul fondo sono

autorizzati unicamente 4 posteggi (2 a confine con la strada Cantonale e a

servizio dell'esercizio pubblico, 1 autorimessa al piano seminterrato e 1

esterno a valle dell'edificio) (dispositivo n. 4).

Il municipio ha

anzitutto ritenuto che l'esercizio pubblico fosse compatibile con le funzioni

residenziali della zona. Di seguito, ha rilevato che l'indice di sfruttamento

ammissibile era già stato superato dai precedenti interventi, ragione per la

quale un ulteriore aumento della SUL - frutto del cambiamento di destinazione di

alcuni vani nel seminterrato - non poteva essere tollerato. Quanto alla cucina,

non si sarebbe giustificato un irrigidimento sulla deroga, visto il

ridimensionamento dei posti a sedere situati all'interno del locale. Da ultimo,

ha reputato di non poter autorizzare i due nuovi posteggi, perché sarebbero in

conflitto con la fermata dell'autopostale, non sarebbero al beneficio di

un'autorizzazione cantonale per l'uso del demanio pubblico e sarebbero in

conflitto con l'unica via d'accesso all'autorimessa posta al piano seminterrato

dell'edificio.

E. Con giudizio 12

luglio 2016, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso presentato dagli

opponenti, annullando la licenza edilizia.

Il Governo ha anzitutto

considerato che, per dimensioni, capienza, ubicazione e destinazione,

l'esercizio pubblico configura una sorta di ritrovo di quartiere,

commisurato alle esigenze della zona e quindi conciliabile con la funzione che

il PR assegna al comparto. Di seguito, ha negato che si potesse

rimproverare al municipio di aver abusato del suo potere di apprezzamento

per aver autorizzato l'eliminazione di 2 posteggi, peraltro di fatto autorizzati

(…) a titolo precario essendo in parte situati su un'area demaniale.

Quanto al rispetto della legislazione federale sull'inquinamento fonico, ha invece

ritenuto che l'ufficio cantonale competente non avrebbe stimato il rumore del

traffico indotto, né quello comportamentale generato dagli utenti

dell'esercizio pubblico, per il quale non risulta sia stata valutata la

possibilità di adottare delle misure di protezione fonica in ossequio al

principio di prevenzione di cui all'art. 11 della legge federale sulla protezione

dell'ambiente del 7 ottobre 1983 (LPAmb; RS 814.01). Carenze, queste, che a suo

avviso precluderebbero la possibilità di verificare la conformità della

nuova terrazza. L'Esecutivo cantonale non ha però giudicato necessario

rinviare gli atti alle istanze inferiori per ulteriori accertamenti, posto che

la licenza andava annullata anche per altri motivi. Segnatamente, non ha

condiviso le argomentazioni addotte dal Laboratorio cantonale per confermare la

deroga per la cucina. Il progetto condurrebbe a suo avviso ad un aumento della

capacità ricettiva del locale e non ad una sua diminuzione, dal momento che i

posti esterni andrebbero conteggiati per intero e non in ragione della metà. In

più, la cucina non disporrebbe di alcuno spazio accessorio nel seminterrato, visto

che il municipio non ne ha approvato il cambiamento di destinazione. La

riduzione dei posti a sedere esterni, volta a mantenere invariata la capienza

dell'osteria, non entrerebbe comunque in linea di conto, a causa dei lacunosi accertamenti

fonici.

F. Contro il

predetto giudizio governativo, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che sia annullato e che venga ripristinata la licenza.

L'insorgente critica

anzitutto la decisione del Governo di non avallare la deroga per la cucina, fondata

su una precedente decisione passata in giudicato. Le motivazioni addotte dal

Laboratorio cantonale per giustificarne il rilascio sarebbero tuttora valide,

stante che l'aumento di quattro posti a sedere non muterebbe la situazione.

Andrebbe altresì tenuto conto che l'osteria è servita da una strada poco

trafficata, si trova in una zona discosta ed è frequentata da persone che risiedono

nelle vicinanze. L'Esecutivo cantonale avrebbe in ogni caso potuto riportare il

numero totale di posti a sedere alla situazione precedente. Quanto agli aspetti

di natura fonica, una verifica del rumore generato dal traffico indotto sarebbe

in concreto impossibile. La stessa autorità di ricorso ammetterebbe peraltro

che non vi sarà un significativo aumento del traffico. La ricorrente non

comprende altresì quali misure di prevenzione del rumore comportamentale potrebbero

essere adottate. Considera comunque sproporzionata la loro esecuzione per l'osteria

di un piccolo paese.

G. All'accoglimento del

ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni.

Ad identica conclusione

pervengono gli opponenti, qui resistenti, che contestano le tesi di controparte

con argomentazioni che verranno riprese, se necessario, in seguito, e ribadiscono

la loro opposizione alla decisione dell'autorità comunale di avallare l'eliminazione

di due dei quattro stalli a contatto con la strada.

Il municipio e

l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) non presentano osservazioni e si

rimettono entrambi al giudizio del Tribunale, mentre la SPAAS, e per essa l'UPR,

ribadisce le proprie conclusioni circa il rispetto dei valori limite di

esposizione fissati dall'ordinanza contro l'inquinamento fonico del 15 dicembre

1986 (OIF; RS 814.41). Al fine di rispettare il principio di prevenzione, non

considerato dalla citata perizia, suggerisce comunque di limitare alle

22.00 l'orario del servizio offerto all'esterno del locale. Quanto al traffico

indotto, giudica lo stesso ininfluente, in quanto l'aumento della capacità ricettiva

dell'osteria sarebbe minima. In ogni caso, da verifiche foniche eseguite in

loco, risulterebbe che la strada non supera i valori limite di esposizione fissati

dall'OIF. Affinché siano superati, o per essere percettibile ai sensi

dell'art. 9 OIF, il traffico dovrebbe aumentare di circa 1 dB(A), ciò

che corrisponde a circa 200 veicoli in più al giorno (…), dato sicuramente

inverosimile per un piccolo esercizio pubblico di una frazione di paese che

conta circa un centinaio di abitanti.

H. a. Il 12 maggio

2017, il giudice delegato ha chiesto all'UPR di presentare un approfondimento

d'indagine riguardante gli aspetti fonici del progetto. In particolare,

ritenuto che le parti avevano presentato due perizie contrapposte volte a valutare

il rumore quotidiano derivante dall'esercizio pubblico, ha domandato all'ufficio

dipartimentale di esprimersi su:

l'attendibilità delle

metodologie di valutazione del rumore quotidiano applicate dai due esperti, in

particolare per il rumore prodotto all'esterno del locale (comportamento della

clientela, ecc.) - possibilmente, riassumendone i punti principali e le divergenze;

le conclusioni a cui sono

giunti gli esperti, in particolare sull'effettiva entità delle ripercussioni

foniche, avuto riguardo delle diverse fasce orarie considerate (…).

A fronte di quanto

precede, ha pure richiesto se il progetto determinerà o meno un disturbo di

poca importanza e di prendere posizione su eventuali prescrizioni atte a

contenere le emissioni, in aggiunta a quanto già disposto dall'avviso

cantonale.

b. Delle valutazioni

presentate dall'UPR, come pure delle osservazioni inoltrate a tale riguardo

dalle altre parti, si dirà, nella misura del necessario, nei considerandi di

diritto.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1

della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Certa è la

legittimazione della ricorrente, già istante in licenza (art. 21 cpv. 2 LE;

art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;

LPAmm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque

ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

La situazione dei luoghi e l'oggetto delle contestazioni emergono con

sufficiente chiarezza dalle tavole processuali, integrate col parere richiesto

all'UPR sull'ossequio della legislazione federale in materia d'inquinamento

fonico. Neppure le parti sollecitano l'assunzione di particolari prove.

2. 2.1. Per

poter ospitare un esercizio pubblico, uno stabile o parte di esso deve essere

ritenuto idoneo dal profilo strutturale. In tal senso, l'art. 7 cpv. 1 della

legge sugli esercizi alberghieri e sulla ristorazione del 1° giugno 2010 (Lear;

RL 11.3.2.1) stabilisce che il municipio, nell'ambito della procedura di

rilascio della licenza edilizia, è competente per l'esame degli aspetti strutturali

degli esercizi. In tale ambito, soggiunge la norma (cpv. 2), l'ottenimento dell'avviso

del Laboratorio cantonale è d'obbligo e vincolante. I requisiti strutturali ai

quali il municipio deve attenersi nell'ambito della procedura di licenza

edilizia, conclude la disposizione (cpv. 3), sono stabiliti nel regolamento di

applicazione della Lear. Tra i requisiti strutturali ed igienici definiti dal

capitolo sesto del RLear, l'art. 36 prevede che le cucine debbano essere adeguate

alla capacità ricettiva dell'esercizio pubblico (cpv. 1). La norma precisa che

il calcolo deve essere effettuato in base ad un minimo di 0.40 mq per

avventore, ritenuto comunque un minimo di superficie pari a 16 mq (cpv. 2). Dal

computo è escluso il locale adibito ad economato (cpv. 3). Il cpv. 4 ammette

che, per giustificati motivi, possano essere concesse deroghe al cpv. 2, riservate

le normative in materia di legge federale sul lavoro.

2.2. L'art. 36 cpv. 4

RLear prevede dunque la possibilità per l'autorità di concedere deroghe al

rispetto della superficie minima per le cucine per giustificati motivi, ossia

quando una rigida applicazione del regime ordinario si riveli eccessivamente

gravosa per il singolo, senza che l'interesse pubblico o quello dei vicini lo

giustifichi (cfr. RDAT I-1999 n. 21 consid. 3d, I-1998 n. 8 consid. 3.2,

II-1994 n. 50 consid. 3.1; Adelio

Scolari, Diritto amministrativo. Parte generale, II ed., Cadenazzo 2002,

n. 791 segg.; Scolari, Commentario,

Considerandi

II ed., Cadenazzo 1996, ad art. 2 LE n. 693 segg.). La prescrizione presuppone

l'esistenza di una situazione eccezionale ed implica che vengano reciprocamente

soppesati, da un lato, l'interesse pubblico e gli interessi privati dei terzi

al rispetto delle norme da cui ci si vorrebbe scostare, e, dall'altro, gli interessi

del richiedente la deroga. Nel campo delle costruzioni, la deroga non ha

specialmente per fine di consentire la realizzazione di soluzioni ideali, di

favorire un'utilizzazione intensiva e ottimale delle costruzioni o di eludere disposizioni

poco soddisfacenti (cfr. Scolari, Commentario,

op. cit., ad art. 2 LE n. 695). La concessione di una deroga deve in ogni caso

essere esaurientemente motivata in funzione della situazione concreta, tenendo

segnatamente conto delle caratteristiche dei luoghi, della natura del progetto,

delle finalità perseguite dalla normativa e degli interessi pubblici e privati

coinvolti (cfr. STF 1C.207/2010 del 21 aprile 2011 consid. 4.3, pubbl. in: RtiD

II-2011 n. 13; RDAT II-2002 n. 1 consid. 3.4 e 4; Scolari, Diritto amministrativo. Parte generale, op. cit.,

n. 794).

2.3

Con la domanda di

costruzione per il cambiamento di destinazione da bar ad osteria, l'istante ha

chiesto la concessione di una deroga alla superficie minima della cucina (16

mq), posto che non era possibile ingrandire il locale che la ospita (10 mq), che

la capacità del ritrovo era comunque limitata (21 posti a sedere di cui 5 al

bancone del bar) e che i piatti serviti erano semplici e destinati a clienti

del posto. Il Laboratorio cantonale ha considerato valide le ragioni addotte ed

ha quindi concesso la deroga ex art. 36 cpv. 4 RLear (cfr. avviso n. 87672,

pag. 1). Confrontato poi con la domanda di febbraio 2015, ha confermato la

deroga, posto che l'esercizio dispone di ampi locali accessori alla cucina,

situati nel piano seminterrato dello stabile e che la modifica della

capacità ricettiva (…) rappresenta di fatto una riduzione dei posti (dato

che i posti a sedere esterni andrebbero conteggiati in ragione della metà).

Il Governo non ha condiviso

tali argomentazioni, reputando che il progetto condurrebbe ad un aumento della capienza

del locale. In più, la cucina non disporrebbe di alcuno spazio accessorio nel

seminterrato, visto che il municipio non ne ha approvato il cambiamento di

destinazione.

La ricorrente pone invece

l'accento sul fatto che la cucina, al beneficio di un valido titolo autorizzativo,

è già ora più piccola di quanto prescritto e che l'aumento di quattro posti a

sedere non inciderebbe sulle ragioni che avevano a suo tempo giustificato la

deroga.

2.4

L'esercizio

pubblico in discussione è un ritrovo di quartiere situato a ridosso del nucleo

di una piccola frazione. Ha dimensioni contenute (ca. 28 mq di superficie

ricettiva) e, secondo il permesso rilasciato il 25 aprile 2014 e passato in

giudicato, una capacità ricettiva modesta (21 posti a sedere, di cui 5 al bancone).

È inoltre collocato in un edificio che non permette di ampliare la superficie

della cucina, se non a discapito della parte restante del locale (sala), già

piuttosto ridotta (cfr. piante allegate alle domande di costruzione). Rispetto

al progetto approvato, quello avversato prevede di ridurre i posti a sedere

interni (13) e di collocare 3 tavoli all'esterno (12 posti). Il Governo ha

ritenuto, invero non del tutto a torto, che le argomentazioni addotte dal

Laboratorio cantonale per concedere la deroga a questa variante non potessero

essere condivise. Essenzialmente, ha comunque motivato il diniego della deroga

col fatto che il progetto condurrebbe ad un aumento della capienza del locale.

La tesi è discutibile. In effetti, se è vero che l'aumento da 21 a 25 posti a

sedere durante il periodo estivo equivale ad un incremento della capacità

ricettiva durante la bella stagione di ca. il 20%, è altrettanto vero che nel

restante periodo dell'anno la capacità ricettiva diminuirebbe del 38% ca.,

visto che i posti a sedere passerebbero da 21 a 13. La questione non merita di

essere approfondita, perché, come proposto del resto dalla stessa ricorrente,

in applicazione del principio di proporzionalità bastava ridurre i posti a

sedere a 21, conformemente a quanto già precedentemente autorizzato, sopprimendo

uno dei tavolini all'esterno e portando così i posti esterni da 12 a 8. Provvedimento,

questo, che, in una certa misura, potrebbe anche esplicare effetti riduttivi

sull'impatto fonico proveniente dalla terrazza esterna (cfr. consid. 3.2.6). A

queste condizioni, tenuto altresì conto dell'interesse pubblico a disporre di

un luogo aggregativo con valenza sociale in un'area discosta (cfr. Alexander Ruch, in: Aemisegger/Kuttler/Moor/Ruch

[curatori], Kommentar RPG, Zurigo 2010, ad art. 22 n. 75; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz,

ad art. 22 n. 26), non vi è motivo di non confermare la decisione del

Laboratorio cantonale - autorità chiamata a valutare questi particolari aspetti

organizzativi ed igienici - di concedere la deroga alla variante.

3.

Dal

profilo della conformità ambientale, il Consiglio di Stato ha ritenuto che non

fosse stato adeguatamente valutato in sede di rilascio del permesso né il

rumore causato dal traffico indotto (…) né quello comportamentale generato

dagli utenti dell'esercizio pubblico. Neppure sarebbe stata esaminata, in

applicazione del principio di prevenzione, la possibilità di adottare delle

misure atte ad ottenere una riduzione importante delle emissioni. L'UPR non

avrebbe posto rimedio ai difetti. Non sarebbe stato pertanto possibile

verificare la conformità della nuova terrazza (esterna) con il diritto.

3.1

Traffico indotto

3.1.1

Il rumore provocato dal traffico indotto sulle

strade d'accesso a un nuovo impianto è

disciplinato dall'art. 9 dell'OIF.

In base a questa norma, l'esercizio di un impianto fisso nuovo o

modificato sostanzialmente non deve né (a) comportare il superamento dei valori

limite d'immissione (VLI) a causa della maggiore sollecitazione di un impianto

per il traffico, né (b) provocare, a causa della maggiore sollecitazione di un

impianto per il traffico che deve essere risanato,

immissioni foniche percettibilmente più elevate.

L'art. 9 OIF regola due distinte situazioni (cfr. Anne-Christine Favre, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de

l'environnement, Zurigo 2002, pag. 308). Quando un

impianto per il traffico rispetta i VLI fa

stato la lett. a: l'esercizio

di un impianto fisso nuovo o modificato sostanzialmente non deve allora

condurre, a causa della maggior sollecitazione della via di comunicazione esistente, al superamento dei VLI. Quando invece l'impianto per il

traffico deve essere risanato perché sono già raggiunti o superati i VLI, è

applicabile la lett. b: in questi casi, l'esercizio dell'impianto fisso nuovo o

modificato in modo sostanziale non deve provocare, a causa della maggior

sollecitazione della via di comunicazione esistente,

immissioni foniche percettibilmente più elevate. Per essere considerato

percettibilmente più elevato, l'incremento di

immissioni foniche deve essere di almeno 1.0 dB(A) (cfr. DTF 110 Ib 340;

RDAT I-1994 n. 67 consid. 3.2 e 3.3; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs-

und Baurecht, Band 2, Zurigo 2011, pag. 1083 n. 19.3.2.3).

3.1.2

Per quel che concerne la valutazione delle immissioni, l'OIF fissa negli Allegati 3 e seguenti i valori limite

d'esposizione al rumore, in particolare i valori di pianificazione (VP) ed i

VLI, a seconda del tipo d'impianto ed in funzione del grado di

sensibilità (GdS) assegnato dal piano regolatore alle singole zone di utilizzazione.

Per il

rumore del traffico stradale fa stato l'Allegato 3, che, per le zone con

un GdS II - quali sono quelle che, al pari della zona residenziale

semi-estensiva in cui insiste il mapp. __________, non ammettono immissioni

moleste (cfr. art. 43 cpv. 1 lett. b OIF e art. 46 delle norme di attuazione

del piano regolatore; NAPR) - fissa un VLI di 60 dB(A) per il giorno e di 50

dB(A) per la notte.

3.1.3

In sede di

risposta, l'UPR ha precisato di aver considerato ininfluente il traffico

indotto, perché l'aumento della capacità ricettiva dell'osteria sarebbe minima.

In ogni caso, tenuto conto del traffico giornaliero medio (TGM = 1'158 veicoli)

sulla strada cantonale che attraversa Fescoggia e delle verifiche foniche

eseguite presso gli edifici più prossimi alla strada, i VLI fissati dall'OIF

non sarebbero superati. Affinché lo siano, il traffico dovrebbe aumentare di

circa 1 dB(A), ciò che corrisponde a circa 200 veicoli in più al giorno (…).

Dato sicuramente inverosimile per un piccolo esercizio pubblico di una

frazione di paese che conta circa un centinaio di abitanti. Considerato che

la domanda di costruzione stima un numero giornaliero totale di visitatori

pari a 25, queste spiegazioni permettono di fugare i dubbi sollevati

dall'Esecutivo cantonale quanto all'impatto fonico del traffico indotto. Non vi

è in effetti motivo di dubitare dei calcoli dell'UPR. Neppure i resistenti,

rimasti silenti, pretendono del resto il contrario. A maggior ragione che, contrariamente

a quanto assume l'ufficio dipartimentale, la capacità ricettiva dell'esercizio

pubblico in questione non aumenterà affatto, ma semmai, quantomeno al di fuori

della stagione estiva, diminuirà (cfr. consid. 2.4).

3.2

Rumore ambientale

3.2.1

Secondo l'art. 11 LPAmb, gli inquinamenti atmosferici, il rumore, le vibrazioni

e le radiazioni sono limitati da misure applicate alla fonte (limitazione delle

emissioni; cpv. 1). Indipendentemente dal carico inquinante esistente, le

emissioni, nell'ambito della prevenzione, devono essere limitate nella misura

massima consentita dal progresso tecnico, dalle condizioni d'esercizio e

dalle possibilità economiche (cpv. 2). Le limitazioni delle emissioni sono

inasprite se è certo o probabile che gli effetti, tenuto conto del carico

inquinante esistente, divengano dannosi o molesti (cpv. 3). La costruzione d'impianti

fissi, dispone dal canto suo l'art. 25 cpv. 1 LPAmb, è autorizzata solo se le

immissioni foniche da essi prodotte non superano, da sole, i valori di

pianificazione (VP) nelle vicinanze. L'art. 7 cpv. 1 OIF precisa

a sua volta che le emissioni foniche di un impianto fisso nuovo - quale

dev'essere considerata l'Osteria Giò, essendo stata insediata dopo il 1°

gennaio 1985, data di entrata in vigore della LPAmb (cfr. DTF 123 II 325

consid. 4c/cc) - devono essere limitate secondo le disposizioni

dell'autorità esecutiva (a) nella maggior misura possibile dal punto di vista

tecnico e dell'esercizio e sopportabile sotto il profilo economico, e (b) in

modo che le immissioni foniche prodotte da detto impianto non superino i valori

di pianificazione (VP).

3.2.2

In base al principio di prevenzione delle emissioni,

il rispetto dei valori di pianificazione (VP) non basta. Anche se un progetto li rispetta, occorre verificare, in base ai

criteri fissati dagli art. 11 cpv. 2 LPAmb e 7 cpv. 1 lett. a OIF, se si giustifichino

ulteriori restrizioni, ovvero se altri provvedimenti per ridurre le emissioni

sono possibili dal punto di vista tecnico e dell'esercizio, sono sopportabili

sotto il profilo economico e proporzionali (cfr. DTF 124 II 517 consid. 4b e 5a; STF 1C_10/2011 del 28

settembre 2001 consid. 4.1, in: URP 2012, pag. 22; STF 1C_506/2008 del 12

maggio 2009 consid. 3.3. riguardante una pompa termica, in: URP 2009, pag. 541;

STA 52.2009.37 dell'8 settembre 2009 consid. 3.4.). Per prassi, se i VP

determinanti sono rispettati, si giustificano ulteriori limitazioni delle emissioni

soltanto allorquando i provvedimenti ipotizzabili permettono di ottenere

un'ulteriore importante riduzione delle emissioni con un dispendio relativamente

basso (cfr. DTF 127 II 306 consid. 8; 124 II 517 consid 5a; STF 1C_10/2011

citata consid. 4.1,1C_299/ 2009 del 12 gennaio 2010 consid. 3.2; STA

52.2011.330

del 21 giugno 2012 consid. 2.2).

3.2.3

Per gli impianti

che generano il cd. rumore quotidiano o del tempo libero (Alltags-

und Freizeitlärm) - nel quale rientra anche il rumore comportamentale degli

utenti di un esercizio pubblico - gli allegati dell'OIF non fissano dei valori

limite d'esposizione al rumore. In questi casi, l'autorità esecutiva valuta le

immissioni foniche direttamente in base ai criteri stabiliti dalla LPAmb

all'art. 15, tenendo pure conto degli art. 19 e 23 LPAmb (cfr. art. 40 cpv. 3

OIF; DTF 126 II 300 consid. 4c/aa, 123 II 74 consid. 4a e b, 118 Ib 590

consid. 3b; Christoph Zäch/Robert Wolf, Kommentar USG,

Zurigo 2000, ad art. 15 n. 41). In base all'art. 15 LPAmb, i valori limite

delle immissioni per il rumore e le vibrazioni sono stabiliti in modo che,

secondo la scienza o l'esperienza, le immissioni non molestino

considerevolmente la popolazione. Determinante per la valutazione del rumore è

il luogo d'immissione in questione. Per giurisprudenza, gli impianti che non soggiacciono

a determinati valori di pianificazione e le cui emissioni si ripercuotono su

una zona residenziale con GdS II, devono rispettare un livello d'immissione che

generi al massimo un disturbo di poca importanza (cfr. STF 1A.241/2004 del 7

marzo 2005 consid. 2.2). Nei comparti dove fa stato il GdS III, si può invece

tener conto di una minor sensibilità (cfr. Urs

Walker, Umweltrechtliche Beurteilung von Alltags und Freizeitlärm, in:

URP 2009, pag. 64 e segg., pag. 83).

Nella valutazione caso per caso si tiene essenzialmente conto della natura e

intensità del rumore, degli orari e della frequenza con cui si manifesta,

nonché della sensibilità e dell'esposizione della zona interessata. Al riguardo

non bisogna fondarsi sul modo di sentire soggettivo di singole persone, ma

procedere ad una valutazione oggettiva, tenendo conto anche degli effetti delle

immissioni su categorie di persone particolarmente sensibili (cfr. art. 13 cpv.

2.

OIF; DTF 133 II 292 consid. 3.3; 123 II 325 consid. 4d/bb con rinvii; STF

1A.241/2004 del 7 marzo 2005 consid. 2.2). Elementi per il giudizio sono

deducibili dagli ordinamenti locali che tutelano la quiete notturna e durante i

giorni festivi, dalla direttiva Cercle Bruit sul rumore degli esercizi pubblici

del 10 marzo 1999 (modificata il 30 marzo 2007; di seguito: direttiva) o da

direttive, raccomandazioni e linee guida estere, nella misura in cui risultano

compatibili con la legislazione ambientale svizzera e con le caratteristiche

specifiche degli eventi oggetto d'esame (cfr. STF 1C_169/2008 del 5 dicembre 2008 consid. 3.3,1A.195/2006 del 17 luglio 2007 consid. 3.3).

3.2.4

Nel

caso concreto, la variante prevede di dotare l'esercizio pubblico di una sorta

di terrazza esterna con tre tavoli (12 posti a sedere), situata nello spiazzo esistente

tra l'edificio e la strada, nell'area attualmente occupata da due posteggi, che verrebbero eliminati.

Lo studio

fonico 1° aprile 2015 dell'UCE (di seguito: studio fonico UCE) annesso al

progetto, orientandosi alla direttiva Cercle Bruit, ha analizzato il

rumore prodotto dal comportamento della clientela sulla terrazza esterna. Quali

ricettori sono state considerate la facciata meridionale dell'edificio sito sul

lato opposto della strada (mapp. __________; R1) ed una finestra al primo piano

dell'abitazione dei resistenti (mapp. __________; R2). Per quantificare le immissioni

derivanti dalle conversazioni degli avventori, il perito ha quindi proceduto a

delle misurazioni presso l'abitazione al mapp. __________. Ha poi determinato matematicamente

il loro valore per i due ricettori, tenendo conto della possibile affluenza

della clientela e dei vari periodi di attività del locale e deducendo il rumore

di fondo, misurato anch'esso in loco. Dalle verifiche effettuate è (tra l'altro)

emerso che i livelli d'immissione sonora presso il ricettore R1 raggiungono

54.50

dB(A) tra le 07:00 e le 19:00 (periodo di attività), 53.60 dB(A) tra le

19:00 e le 22:00 (periodo di tranquillità) e 48.60 dB(A) tra le 22:00 e le 07:00

(periodo di riposo; cfr. studio fonico UCE, parte terza n. 3.3). I livelli

presso il ricettore R2 sono invece risultati o molto più bassi (36.8 dB(A) nel

periodo di attività) oppure nemmeno percepibili (cfr. studio fonico UCE, ibidem).

L'esperto dell'istante ha pure effettuato un'analisi del disturbo generato

dalla terrazza basandosi sulle indicazioni fornite dall'Ufficio federale

dell'ambiente (cfr. UFAM, Valutazione dei rumori quotidiani, Berna 2014; studio

fonico UCE, parte terza n. 3.4). Considerati il periodo di disturbo, la

percettibilità, la frequenza e il carattere del rumore prodotto, unitamente

alle caratteristiche delle zone esposte, è giunto alla conclusione che il disturbo

sarà tra l'esiguo ed il molesto. Sennonché, a suo giudizio, questa metodologia d'indagine

non terrebbe in considerazione la distanza effettiva dei ricettori, in

particolare del R2, la quale non permetterebbe concretamente di ritenere il

carico fonico molesto. Ad ogni buon conto, l'UCE ha concluso che il rumore

prodotto dalla gestione del BAR non sarà disturbante - e persino percepibile -

poiché inferiore a quello di fondo (cfr. studio fonico UCE, parte terza n.

3.

Tenendo

conto di queste risultanze, la SPAAS ha ritenuto che il progetto potesse essere

autorizzato alle condizioni citate in narrativa (cfr. avviso cantonale n.

91988, pag. 2).

Per contro, alla luce delle

contestazioni sollevate dai resistenti sulla scorta di un proprio referto

peritale - allestito il 10 settembre 2015 dalla __________ (di seguito: __________)

sulla base della direttiva austriaca Praxisleitfaden Gastgewerben 2008 - Gastgärten,

redatta dalla Umweltbundesamt GmbH (Vienna, 2008) - il Governo ha reputato

insufficienti le verifiche effettuate e, soprattutto, le condizioni poste dall'autorità

dipartimentale, che a suo avviso avrebbe dovuto tenere in maggior

considerazione il principio di prevenzione.

La critica non è

ingiustificata. Tanto più se si pone mente al fatto che, in base allo stesso

studio fonico UCE, presso il ricettore R1 nel periodo di riposo i VP risultano

superati, di modo che, quantomeno nella fascia oraria tra le 22:00 e la

chiusura del locale, il disturbo derivante dall'esercizio della terrazza

esterna va qualificato come molesto (cfr. studio fonico, parte terza, tabella

al n. 3.4; UFAM, op. cit., n. 2.2.3, tabella 1 pag. 16).

3.2.5

Ora, chiamato a

presentare un approfondimento sugli aspetti di natura fonica legati al

controverso progetto, l'UPR ha anzitutto confrontato le metodologie di analisi

del rumore quotidiano utilizzate dai due esperti. In concreto, l'UCE si sarebbe

fondato soprattutto sui rilevamenti del rumore comportamentale e di quello di

fondo effettuati sul posto, mentre l'__________ avrebbe svolto le proprie indagini

basandosi sui dati acustici forniti dalla letteratura. L'autorità cantonale ha

ritenuto corretti entrambi gli approcci, sottolineando che i risultati ottenuti

dall'UCE possono essere considerati quali valori minimi, poiché, come dato

iniziale per i calcoli, è stato preso il risultato di misura di una sola conversazione

(vociare normale di due persone) senza tener conto della correzione K + 6 per

eventuali componenti tonali o ritmiche o urla distintamente udibili. Di

contro, quelli dell'__________ (cfr. studio fonico __________, II d pag. 5) rappresenterebbero

i valori massimi, perché ha preso, come dato di partenza, il livello di

potenza sonora stabilito dalla direttiva austriaca per categoria conversazioni

animate con risate, aggiungendo il fattore di correzione K + 6. L'UPR ha peraltro

reputato che un raffronto tra questi livelli d'immissione ed i valori limite fissati

dalla direttiva Cercle Bruit non sarebbe possibile, in primo luogo

perché questi valori limite sono riferiti a altre sorgenti sonore [riproduzione

di musica,] ed in secondo luogo perché non è dimostrabile che l'utenza

esterna di questo esercizio pubblico produca sempre il medesimo rumore per ogni

fascia oraria e per tutti i giorni.

Valutando poi le

conclusioni dei due esperti in merito al livello del disturbo derivante

dall'esercizio pubblico secondo le indicazioni dell'UFAM - da esiguo a molesto

per l'uno, da molesto a notevolmente molesto per l'altro - ha evidenziato che

le differenze dipenderebbero dal fatto che in un caso è stato considerata una

zona con GdS II (studio fonico UCE), mentre nell'altro una zona particolarmente

tranquilla (studio fonico __________). Relativizzando tuttavia l'attendibilità

e la rilevanza di simili esami nel caso di specie, ha rimarcato che le

valutazioni effettuate con questo modello sono riferite alla fonte, ossia

all'emissione fonica sulla terrazza e non all'immissione fonica verso i

ricettori sensibili che si trovano più distanti.

Ferme queste premesse,

sulla base della propria esperienza ha ritenuto che la presenza di tre tavoli

all'esterno di un normale esercizio pubblico - ammesso che la gestione del

locale sensibilizzi l'utenza ad avere un comportamento consono e rispettoso (…)

in special modo nel periodo notturno (dopo le 22:00) - potrà generare un

disturbo di poca importanza. Ha poi aggiunto che il carico fonico potrebbe altresì

essere maggiormente alleggerito, in ossequio al principio di proporzionalità,

anticipando gli orari di chiusura, piuttosto che riducendo i posti a sedere, ritenuto

che quattro persone che discutono animatamente potrebbero generare più rumore

di dieci persone che parlano normalmente.

3.2.6

Tenuto conto di

quanto precede, occorre premettere che i limiti (tecnici) riscontrati dall'UPR

nelle analisi dei due esperti - in parte insiti nelle metodologie impiegate e,

più in generale, nel tipo di accertamento che sono stati chiamati a rendere -

non permettono di propendere per l'uno o per l'altro referto, rispettivamente

per le conclusioni dell'uno o dell'altro perito. In simili evenienze, più

convincenti risultano le valutazioni dell'autorità dipartimentale, che

attestano in definitiva un disturbo per il vicinato di poca importanza. Queste

ultime, fondate su un apprezzamento pragmatico della fattispecie supportato da

un'ampia esperienza in materia, non appaiono per nulla insostenibili, ma corrette,

posto che hanno dato giusto rilievo alle ridotte dimensioni dell'osteria e della

controversa terrazza esterna (cfr. consid. 2.4) e alla loro collocazione a lato

di una strada piuttosto trafficata (TGM di 1'158 veicoli; cfr. consid. 3.1.3), in

un'area che non può pertanto essere considerata particolarmente tranquilla.

Come accennato sopra

(cfr. consid. 2.4.), a mitigare i livelli delle immissioni concorrerà in ogni

caso la soppressione di uno dei tavoli esterni, con conseguente riduzione di un

terzo dei posti a sedere (da 12 ad 8). Ciò dovrebbe infatti comportare una certa

diminuzione dell'impatto ambientale complessivo derivante dall'attività

esercitata sulla terrazza e dal "normale" comportamento degli

avventori (per quanto concerne le condotte che esulano dalla norma si rinvia al

considerando seguente). In applicazione del principio di proporzionalità, si

giustifica tuttavia soprattutto, come suggerito dallo stesso ufficio

dipartimentale (cfr. risposta 24 ottobre 2016), di vietare l'uso (divieto di

servizio esterno, divieto per gli avventori di rimanere all'aperto) di quest'ultima

dopo le 22:00, ciò che escluderà immissioni di rilievo nella fascia notturna,

maggiormente degna di protezione.

Entro questi limiti,

appare ancor più ragionevole ritenere che l'attività svolta sulla terrazza non

arrecherà (più) disturbi di rilievo al vicinato o comunque non supererà i

limiti di quanto può essere tollerato, viste in particolare le citate caratteristiche

della zona, che ammette la presenza di esercizi pubblici (cfr. art. 46 NAPR) e

dove fa stato il GdS II. Superate risultano di conseguenza le critiche mosse

dal Governo allo studio fonico dell'UCE e alle condizioni di licenza imposte

dalla SPAAS.

Una volta realizzato il

progetto, resta riservata l'adozione di eventuali ulteriori prescrizioni volte

a contenere le emissioni (come ad es. una più incisiva limitazione degli

orari), qualora queste dovessero rivelarsi in concreto eccessive, segnatamente

se saranno di disturbo per il vicinato.

3.2.7

Per quanto concerne

gli estemporanei comportamenti inadeguati di taluni avventori (schiamazzi,

canti smodati) segnalati dai resistenti all'autorità comunale, gli stessi vanno

tenuti distinti dalle usuali emissioni direttamente connesse con

l'attività di un esercizio pubblico, qual è ad esempio il normale chiacchiericcio

della clientela. Resta comunque riservata la facoltà d'intervento del municipio

in base all'art. 5 cpv. 2 lett. d del regolamento di applicazione dell'OIF del

17.

maggio 2005 (ROIF; RL 9.2.1.1.3) e agli art. 63, 64 e 74 del regolamento

comunale (RC) del 16 dicembre 2014, rispettivamente quella del

gerente, che, quale responsabile della conduzione dell'esercizio pubblico

(art. 21 cpv. 1 Lear), ha l'obbligo di prendere tutti i provvedimenti

atti a garantire il mantenimento dell'ordine e della quiete (cfr. art. 21a

Lear, in vigore dal 15 giugno 2017; art. 83 cpv. 1 RLear; cfr. pure art. 8 cpv.

1.

ordinanza municipale sugli esercizi alberghieri e sulla ristorazione del 20

gennaio 2015). A tale scopo, può in particolare allontanare all'istante le

persone che turbano la quiete, l'ordine o la decenza e vietare l'accesso all'esercizio

alle persone che reiterano tali comportamenti (cfr. art. 15 cpv. 1 e 2 Lear).

4.

Abbondanzialmente,

i resistenti rilevano che il municipio avrebbe abusato del proprio potere di

apprezzamento, concedendo la soppressione di due dei quattro posteggi autorizzati

con la licenza 25 aprile 2014 per far posto alla terrazza ed imponendo (ritenuto

un fabbisogno complessivo di 9 posteggi, di cui 7 per l'esercizio pubblico) un

contributo sostitutivo di fr. 15'000.- per la mancata realizzazione di 5

stalli. L'art. 49 NAPR porrebbe infatti condizioni ben precise, che qui non

ricorrerebbero, per concedere deroghe all'obbligo di realizzare un numero

adeguato di posteggi. La tesi non può essere seguita.

È ben vero che la

variante in discussione prevede di realizzare una sorta di terrazza esterna

(con tre tavolini) in luogo di due dei quattro posteggi approvati con la

precedente licenza (n. 3 e 4, secondo il piano di sistemazione posteggi annesso

alla domanda di costruzione 27 gennaio 2014). È dunque lecito chiedersi se l'eliminazione

di tali posteggi, con conseguente aumento del numero degli stalli mancanti, allo

scopo di poter sfruttare diversamente, in modo economicamente più redditizio,

lo spazio così liberato, sia ammissibile. Di principio, in effetti, la facoltà di

prescindere dall'obbligo di realizzare i posteggi necessari dipende dall'impossibilità

oggettiva di eseguirli sul proprio fondo, non già da un'inattuabilità dovuta a motivi

soggettivi, come sarebbero quelli derivanti da una scelta progettuale quale

quella in discussione. Diversamente, lo scopo della norma potrebbe essere facilmente

eluso. Sennonché, a prescindere che dagli atti non risulta che i posteggi in

questione beneficino di un'autorizzazione (a titolo precario) ai sensi

dell'art. 45 della legge sulle strade del 23 marzo 1983 (Lstr; RL 7.2.1.2) e

dell'art. 10 cpv. 2 della legge sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 (LDP; RL

9.4.1

) per l'occupazione del sedime stradale su cui insistono parzialmente, essendo

l'avviso cantonale n. 87672 del tutto silente al riguardo, proprio il fatto che

per realizzarli si sia dovuto far capo in buona parte a terreno altrui (demaniale)

dimostra l'impossibilità oggettiva di eseguirli sul proprio fondo ed esclude

che, per la loro soppressione, si possa parlare di (tentativo di) elusione

della legge. Non porta ad altra conclusione la circostanza che, secondo giurisprudenza

e dottrina, l'obbligo di realizzare dei parcheggi su suolo privato possa essere

soddisfatto anche mediante la messa a disposizione degli spazi necessari su

fondi di terzi (cfr. Scolari, Commentario,

op. cit., ad art. 29 LALPT n. 271 segg.; Adrian

Haas, Staats- und verwaltungsrechtliche Probleme bei der Regelung des

Parkierens von Motorfahrzeugen auf öffentlichem und privatem Grund,

insbesondere im Kanton Bern, Diss., Berna 1994, pag. 63; Fritz Frey, Die Erstellungspflicht von

Abstellplätzen für Motorfahrzeuge nach zürischem Recht, Diss., Zurigo 1987,

pag. 57 segg.), ad esempio mediante l'iscrizione di una servitù prediale o la

sottoscrizione di un contratto di locazione di lunga durata (cfr. STA

52.2012.107

del 23 aprile 2013 consid. 3.2; Scolari,

Commentario, op. cit., ad

art. 29 LALPT n. 272; Aldo Zaugg/Peter

Ludwig, Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 -

Kommentar Band I, IV ed., Berna 2013, ad art. 16-18 n. 24; Haas, op. cit., pag. 63; Frey, op. cit., pag. 59). In

effetti, tale facoltà consente unicamente di evitare all'astretto il pagamento

di un contributo sostitutivo, perlomeno fintanto che la servitù non sia stata cancellata

o il contratto non sia cessato. Non permette invece di esigere che egli realizzi,

o mantenga, i posteggi su fondi di terzi. La censura, infondata, va dunque disattesa.

5.

5.1. Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso è parzialmente accolto.

Di conseguenza, il giudizio governativo è annullato, mentre la licenza edilizia

14.

luglio 2015 è confermata alle condizioni supplementari di ridurre a due i tavoli

esterni (otto posti a sedere) e di vietare l'uso (divieto di servizio esterno,

divieto per gli avventori di rimanere all'aperto) della terrazza esterna dopo

le 22:00.

5.2

La tassa di

giustizia di entrambe le istanze è posta a carico, metà ciascuno, della

ricorrente e dei resistenti, questi ultimi in solido tra loro (art. 47 cpv. 1 e

2.

LPAmm). Le ripetibili sono compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è parzialmente

accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la decisione 12 luglio 2016 (n. 3298) del Consiglio di Stato è

annullata;

1.2

la licenza edilizia 14 luglio 2015

è confermata alle condizioni supplementari indicate al consid. 5.1.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'500.- è posta a carico della ricorrente nella misura di fr.

1'250.- e per il resto (fr. 1'250.-) a carico dei resistenti, in solido.

All'insorgente va di conseguenza restituita la somma di fr. 550.- versata in

eccesso a titolo di anticipo delle presumibili spese processuali. Le ripetibili

sono compensate.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

vicepresidente Il vicecancelliere