Licenza edilizia a posteriori per un manufatto ad uso deposito e luogo di svago fuori zona

Incarto n.

52.2016.526

Lugano

19 ottobre 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan

Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea

Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Barbara

Maspoli

statuendo

sul ricorso del 20 ottobre 2016 di

RI

1 e RI 2

contro

la

risoluzione del 20 settembre 2016 (n. 4106) del Consiglio di Stato che

respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la decisione del

18 dicembre 2013 con cui il Municipio di Mendrisio ha negato loro la licenza

edilizia in sanatoria per la formazione di una costruzione ad uso di deposito

e luogo di svago, fuori della zona edificabile (part. __________ di

Mendrisio, sezione di Meride);

ritenuto, in

fatto

A. a. RI 1 e RI 2 hanno

acquistato nel 2012 un vasto appezzamento di terreno situato nella campagna di

Meride, fuori della zona edificabile. I fondi che lo compongono (part. __________,

__________, __________, __________ e __________) sono in gran parte ricoperti

da bosco e per il resto prativi. Su uno di questi fondi (part. __________),

censito a registro fondiario come bosco, addossato a un muro di sostegno del

terreno, v'è un manufatto di ca. m 10 x 4.5, alto da 2 a 3 m, che i ricorrenti

utilizzano come deposito per attrezzi agricoli e come luogo di incontro e di

svago. All'interno del fabbricato, ricoperto da un tetto formato da un unico

spiovente, vi sono un caminetto, un WC e una doccia.

b. Il 27 marzo 2013, l'allora Municipio di Meride ha ordinato a RI

1 di inoltrare una domanda di costruzione a posteriori per il manufatto in

questione. Richiesta, questa, che era già

stata ripetutamente rivolta senza successo al precedente proprietario.

Dando seguito all'ingiunzione,

il 27 maggio 2013 i ricorrenti hanno chiesto il rilascio di un permesso in sanatoria.

Nella relazione tecnica allegata alla domanda, hanno fra l'altro evidenziato

che il fabbricato esisterebbe dal 1965.

c. Con avviso del 28

novembre 2013 (n. 84791), i Servizi generali del Dipartimento del territorio si

sono opposti al rilascio della licenza edilizia, ritenendo insoddisfatti i

presupposti per la concessione di un'autorizzazione eccezionale retta dagli

art. 24 segg. della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22

giugno 1979 (LPT; RS 700).

Adeguandosi all'avviso

cantonale, il 18 dicembre 2013 il Municipio del comune di Mendrisio, al quale

si era nel frattempo aggregato il comune di Meride, ha respinto la domanda di

costruzione a posteriori.

B. a. Con risoluzione

dell'8 luglio 2014, il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento,

respingendo l'impugnativa contro di esso interposta da RI 1 e RI 2.

Disattese le prove

offerte dagli insorgenti per dimostrare l'epoca in cui il deposito è stato

costruito, il Governo ha a sua volta escluso che l'opera potesse beneficiare di

un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT. Ha inoltre negato l'applicazione

dell'art. 24c LPT poiché, non essendovi alcuna licenza per il manufatto,

non sarebbe nemmeno stato costruito legalmente come esige l'art. 41 dell'ordinanza

sulla pianificazione del territorio dell'8 giugno 2000 (OPT; RS 700.1) ai fini

del riconoscimento della tutela delle situazioni acquisite.

b. La decisione è stata annullata dal

Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza del 16 dicembre 2014 (n.

52.2014.319) ha parzialmente accolto il ricorso contro di essa interposto da RI

1 e RI 2, retrocedendo gli atti al Governo affinché, raccolte le prove atte a

determinare l'epoca della costruzione del manufatto, si pronunciasse

nuovamente. Questo Tribunale, dopo aver biasimato il rifiuto della precedente

istanza di assumere le prove offerte dai ricorrenti e rilevato come l'art. 24c

LPT sia applicabile, oltre che alle costruzioni legalmente autorizzate, anche a

quelle autorizzabili in sanatoria (in quanto conformi al diritto materiale

vigente allorché sono state realizzate), ha in particolare chiesto all’Esecutivo

cantonale di verificare se l'opera sia stata realizzata prima o dopo il 1°

luglio 1972, rispettivamente se ed eventualmente in che misura sia stata

rinnovata, trasformata o addirittura sostituita nel corso degli anni.

C. a. Dando seguito al

predetto giudizio, il Consiglio di Stato, tramite

il proprio Servizio dei ricorsi, ha interpellato il Municipio di Mendrisio, il

quale - dopo aver coinvolto nelle sue ricerche diversi attori (i

ricorrenti, l'allora tecnico comunale di Meride e l'architetto progettista) e

consultato gli incarti aperti in passato per il fondo in questione - gli ha

trasmesso la documentazione atta a comprovare con la maggior precisione

possibile l'epoca di edificazione del deposito. In sede di osservazioni, gli

insorgenti hanno a loro volta prodotto ulteriore documentazione.

b. Con decisione del 20 settembre 2016, il Governo ha in seguito respinto l'impugnativa

presentata da RI 1 e RI 2 contro il diniego della licenza del 18 dicembre 2013.

Premesso che l'onere di

apportare la prova che il manufatto sia stato costruito negli anni 1960-70 - e

più precisamente prima del 1° luglio 1972 - grava sui ricorrenti, l'Esecutivo

cantonale, esaminando i diversi elementi raccolti, ha in sostanza ritenuto che

nessuna di esse permettesse di comprovare o far maturare la convinzione che un

manufatto sia stato eretto prima di questa data. Pronunciandosi sulla legittimità

del manufatto a partire dal 1974, il Governo l'ha poi considerato contrario all'art.

24 LPT, ritenendo invece inapplicabile l'art. 24c LPT.

D. Avverso il predetto

giudizio, RI 1 e RI 2 insorgono ora davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando la concessione della

licenza edilizia a posteriori.

Passando nuovamente al vaglio i documenti

agli atti e appoggiandosi a ulteriore documentazione, in particolare

fotografica, gli insorgenti ritengono in

sostanza che una costruzione adibita a riparo per intemperie -

contrariamente a quanto concluso dal Governo - esistesse già prima del 1°

luglio 1972. Un simile manufatto, al beneficio della tutela delle situazioni

acquisite, imporrebbe pertanto il rilascio del permesso richiesto.

E. All'accoglimento del

gravame si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

A identica conclusione pervengono l'UDC e il Municipio di Mendrisio, ribadendo

gli argomenti già esposti in precedenza.

F. In sede di replica

e duplica, i ricorrenti rispettivamente l'autorità dipartimentale e il

Municipio si sono riconfermati nelle rispettive conclusioni e domande di

giudizio.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1

della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Certa è la

legittimazione attiva degli insorgenti, istanti in licenza, personalmente e

direttamente toccati dal giudizio impugnato di cui sono destinatari (art. 21

cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1

LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

La situazione, presente e passata, dei luoghi e dell'oggetto della

contestazione emerge in modo sufficientemente chiaro dalle tavole processuali,

integrate in particolare dall'istruttoria esperita dalla precedente istanza, di

cui si è detto in narrativa (consid. C ). Neppure le parti sollecitano del

resto l'assunzione di ulteriori mezzi di prova.

2. 2.1. Per

principio, l'autorità statuisce sulle domande di costruzione in base al diritto

vigente al momento della decisione. A questa regola fanno eccezione le domande

di costruzione in sanatoria, alle quali è di principio applicabile il diritto

vigente al momento in cui l'abuso è stato commesso, a meno che il diritto

entrato successivamente in vigore risulti più favorevole al costruttore (cfr.

DTF 123 II 248 consid. 3a/bb; STF 1C_179/2013 del 15 agosto 2013 consid. 1.2; Adelio Scolari, Commentario, II ed., Cadenazzo

1996, n. 1282 ad art. 43 LE; Magdalena

Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen unter besonderer Berücksichtigung

des zürcherischen Rechts, Zurigo 1999, pag. 118 seg.).

2.2. Controversa, in concreto, è l'epoca in cui è stato realizzato il manufatto

dei ricorrenti situato nel bosco, fuori della zona edificabile (cfr., in tal

senso, piano del paesaggio, che assegna il loro fondo all’area forestale,

eccezion fatta per un lembo [sub. b] in zona agricola, che qui non interessa;

cfr. anche piano del paesaggio del PR 1990). Da chiedersi è pure se e in che

misura tale opera abbia subito modifiche nel corso degli anni. Tali questioni -

alla base del precedente giudizio di rinvio (STA 52.2014.319 citata) - sono in

effetti importanti ai fini della determinazione del diritto applicabile,

segnatamente per sapere se l'opera sia stata eretta a suo tempo in conformità

al diritto vigente rispettivamente se possa beneficiare della tutela delle

situazioni acquisite sancita dagli art. 24c LPT e 41 OPT.

Fatti

I ricorrenti affermano in particolare che il deposito sarebbe stato eretto

legittimamente negli anni '60-'70, e in particolare prima del 1° luglio 1972,

data dell’entrata in vigore della legge federale contro l'inquinamento delle

acque dell'8 ottobre 1971 (LIA; RU 1972, 1120), che notoriamente ha in generale

introdotto la distinzione tra territorio edificabile e non.

3. 3.1. La

procedura amministrativa, e in particolare anche la procedura edilizia in

sanatoria, è retta dal principio inquisitorio (cfr. Ruoss Fierz, op. cit., pag. 123 seg. e rinvii). Le autorità

sono pertanto tenute ad accertare i fatti d'ufficio (cfr. art. 25 cpv. 1

LPAmm). Il principio inquisitorio non è però assoluto, la sua portata essendo infatti

limitata dal dovere delle parti di collaborare all'accertamento dei fatti (cfr.

art. 26 cpv. 1 LPAmm), che comprende, in particolare, l'obbligo di produrre le

prove imposte dalla natura della vertenza e dai fatti allegati (cfr. STA 52.2017.79 del 28 giugno 2017 consid.

3.4.3, 52.2016.37 dell'8 settembre 2016 consid.

3; Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa, Lugano 1997, n. 1b ad art. 18 LPamm). In

assenza di tali prove, si applica per analogia l'art. 8 CC, il quale prevede

che l'onere probatorio incombe a colui che intende prevalersi dei diritti

derivanti dalla fattispecie invocata (cfr. DTF

112 Ib 65 consid. 3). In particolare, per quanto qui interessa, ciò significa

che spetta a colui che si prevale della tutela delle situazioni acquisite per

un'opera o un uso di un fondo non conforme alla zona sopportare le conseguenti

derivanti dall'assenza di prove di una loro preesistenza legittima secondo il

diritto anteriore (cfr. in tal senso, con riferimento all'art. 24c LPT e

agli interventi antecedenti il 1° luglio 1972: Rudolf

Muggli, in: Aemisegger/Moor/

Ruch/Tschannen, Commentaire pratique LAT: construire hors zone à bâtir, Zurigo

2017, n. 20 ad art. 24c; ATA 317/2015 del 31 marzo 2015 consid. 5 e

rinvii, massimata in RDAF 2016, pag. 12; Ruoss

Fierz, op. cit., pag. 124 e rinvii).

3.2. In concreto, contrariamente a quanto affermano gli insorgenti, dai

documenti agli atti, integrati dalla copiosa documentazione raccolta dalla precedente istanza in sede di

istruttoria, non emerge alcun elemento che attesti la preesistenza di un

deposito prima del 1° luglio 1972.

Anzitutto, esaminando l'immagine aerea su cui si è fondato il Dipartimento del

territorio si può ragionevolmente affermare che nessuna opera era presente a

fine giugno del 1971 (cfr. foto aerea a colori del 29 giugno 1971 agli atti, inc.

84791, in cui l'area della part. __________ risulta interamente coperta da

bosco). Il fatto che la figlia di __________ si ricordi che suo padre le aveva

accennato all'esistenza di un manufatto nel momento in cui voleva comprare il

terreno, permette tutt'al più di affermare che una baracca (riparo per le intemperie, rimessa o qualcosa del genere) era presente attorno al 25 ottobre 1974,

momento dell'acquisto, e non prima. E ciò sebbene il rogito di compravendita,

al di là delle supposizioni degli insorgenti sul prezzo di vendita (fr.

7'000.-), non menzioni invero alcuna costruzione sul fondo. Non portano ad

altra conclusione, come a ragione indicato dal Governo, le foto degli alberi da

frutta prodotte dai ricorrenti, né le immagini aree swisstopo del 1966 esibite

in questa sede (cfr. doc. 4), da cui non risulta che a quel tempo fosse in

corso un'edificazione sul terreno in questione, ma semmai solo che lo erano le

opere sui fondi sottostanti (poi visibili nella successiva foto aerea del 29

giugno 1971). Irrilevante è pure la circostanza che in una delle successive

immagini aeree del 1977 (swisstopo n. 19779991294428) la baracca - frattanto

realizzata - non sia ben distinguibile. Ciò non significa affatto che sia

inattendibile ogni ripresa aerea, e in particolare quella citata del 1971 (a

colori e piuttosto nitida, in cui come detto non compare alcun deposito); tutt'al

più solo che è poco eloquente la foto del 1977, in bianco e nero, forse perché

scattata da posizione più discosta (cfr. del

resto le altre immagini swisstopo del 1977 [plico doc. 4 prodotto in questa

sede], in cui il manufatto è invece percettibile: n. 19770840024389, n.

19770840024390, 19779991294429).

Infine, neppure la corrispondenza intercorsa tra l'allora Municipio di Meride e

il precedente proprietario (dopo il 1977), contrariamente a quanto affermano i

ricorrenti, permette di affermare che la baracca a quel momento esistente

lo era già negli anni '60. Rilevante di questa documentazione è piuttosto il

fatto, inequivocabile, che l'allora proprietario __________ - nonostante i richiami

e le multe già inflittegli - abbia continuato a intraprendere interventi e

modifiche a un tale manufatto (allora formato da una struttura di legno e un

disordinato assemblaggio di materiali sparsi), installando al suo interno un

camino, una doccia e una toilette (cfr. verbale di sopralluogo del 15 novembre

1980 con foto), oltre alla cantina già eretta a valle (cfr. scritto del 24

agosto 1977). Trasformazioni che, come ben emerge da un raffronto tra le immagini

scattate in quegli anni (1980) e quelle annesse alla domanda di costruzione a

posteriori, sono proseguite anche in seguito. In particolare, al di là degli

interventi interni, sono stati introdotti nuovi serramenti (porte), è stato

rimaneggiato il lato nord (blocco coperto da un diverso tetto in eternit) e

quello sud (con una parete in sasso dietro al camino), a valle è stata ricavata

una terrazza arredata delimitata da una ringhiera, è stata posata una cisterna

per l'acqua e, in generale, tutto il terreno circostante, anche dietro alla

baracca, è stato pesantemente rimodellato con muri, scale e pavimentazioni

(cfr. anche foto doc. 29 prodotte dagli insorgenti al Governo e doc. 3 in questa

sede). Eloquente è come nel 1996 l'allora Municipio di Meride attestasse l'esistenza

di un caso di costruzione abusivamente edificata nel corso degli anni

1977-1987, e meglio di una baracca abitabile (senza allacciamenti alla rete

fognaria, AP, elettrica, TT), utilizzata saltuariamente quale residenza

secondaria (ancorché mai dichiarata agibile, per il suo stato illegittimo e per

motivi di salubrità), in cui __________ aveva finanche chiesto di trasferire il

proprio domicilio (cfr. scritto del 19 settembre 1996 al Dipartimento del

territorio). Proprietario che, se da un lato non ha poi mai dato seguito alle

richieste di sopralluogo e inoltro di una domanda di costruzione a posteriori

(cfr. scritti e decisioni del 2001, 2002 e 2005 agli atti), dall'altro ha poi

apparentemente esteso i suoi interventi anche ad altri fondi vicini (quali le

part. __________ e __________), erigendo altri manufatti e accatastando

materiali di ogni genere (ferri, penumatici, vasi, apparecchi elettrici, ecc.;

cfr. osservazioni dell'8 maggio 2015 dei ricorrenti, con foto doc. 24 e 30).

3.3. Ferme queste premesse, occorre anzitutto concludere che la controversa

baracca - sia che la si valuti in base al diritto vigente nel momento in cui è

stata realizzata (al più presto nel 1974), sia secondo il diritto vigente - si

pone in chiaro contrasto con la legislazione applicabile. In particolare si

pone in urto con gli art. 20 LIA e 27 della relativa ordinanza del 19 giugno 1972

(OPA, RU 1972, 1138) che, fuori dal progetto generale delle canalizzazioni,

ammettevano unicamente edifici e impianti che rispondevano a un bisogno

oggettivamente fondato, ciò che non è il caso nella fattispecie (cfr. DTF 99 Ia

331 consid. 3; STA 52.2014.319 citata consid. 4.1; DFJP/OFAT, Etude relative à

la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berna 1981, n. 24 ad art. 24 e

rimandi alla giurisprudenza; Adelio

Scolari, Commentario, Bellinzona 1976, n. 9 seg. ad art. 16 vLE). Tale

requisito coincide in effetti sostanzialmente con la nozione di ubicazione

vincolata ripresa dall'art. 24 LPT, che permette segnatamente di rilasciare

autorizzazioni eccezionali solo se la destinazione dell'edificio o impianto

esige un'ubicazione fuori della zona

edificabile (cfr. DFJP/ OFAT, op. cit., n. 1 e 24 ad art. 24; Muggli, op. cit., n. 2 ad remarques

préliminaires art. 24 à 24e et 37a). Condizione che la baracca in questione all'evidenza

non soddisfa. Non sussiste infatti nessun motivo d'ordine tecnico, inerente all'esercizio

o alla natura del terreno, che impone la sua realizzazione fuori della zona

edificabile rispettivamente all'interno del bosco (cfr. DTF 136 II 214 consid.

2, 124 II 252 consid. 4a, 123 II 256 consid. 5). Né vi sono particolari motivi

che ne escludono la costruzione in zona edificabile (cfr. DTF 129 II 63 consid.

3.1).

Già per tale ragione - e senza che occorra soffermarsi anche sugli aspetti

della legislazione forestale allora vigente (cfr. in particolare l'art. 28 dell'ordinanza

concernente l'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste

del 1° ottobre 1965 [RU 1965 862], che vietava di principio le costruzioni in

foresta che non perseguivano scopi forestali, cfr. DTF 100 Ib 482) - il

manufatto non avrebbe quindi in ogni caso potuto essere autorizzato, così come

essenzialmente concluso dalle precedenti istanze.

3.4. Tanto meno potrebbero essere autorizzate le svariate trasformazioni

effettuate posteriormente.

Le stesse non potrebbero in particolare beneficiare delle prerogative offerte

dall'art. 24c LPT, che ammette dei rinnovamenti, delle trasformazioni

parziali, dei moderati ampliamenti e delle ricostruzioni di edifici eretti o

modificati legalmente (cfr. cpv. 2, sia nella versione in vigore dal 1°

novembre 2012 [RU 2012 5535], sia in quella precedente, RU 2000 2042). Norma,

che ha sostituito il previgente art. 24 cpv. 2 vLPT (in forza tra il 1° gennaio

1980 e il 31 agosto 2000; RU 1979, 1573), che, unitamente agli art. 74 segg.

della legge federale sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990

(LALPT; BU 1990, 365), già permetteva, a determinate condizioni, tali

interventi (cfr. Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n.

539 segg. ad art. 71/72 LALPT). Tutte queste disposizioni sono infatti

applicabili unicamente agli edifici e impianti al beneficio della tutela delle

situazioni acquisite, ovvero costruiti o trasformati legalmente prima che il

fondo in questione diventasse parte della zona non edificabile ai sensi del diritto

federale (cfr. art. 41 OPT, sia nella versione in vigore dal 1° novembre 2012

[RU 2012 5537], sia in quella precedente, RU 2000 2047; DFJP/OFAT, op. cit., n.

29 segg. ad art. 24) - ciò che qui non s'avvera. A fronte di tutto quanto emerso ed illustrato (cfr. supra, consid.

3.2), non vi è alcun motivo per giungere a una diversa conclusione. Ad ogni

modo, la conseguenza dell'assenza di prove della preesistenza legittima di un

manufatto prima del 1° luglio 1972, data dell’entrata in vigore della LIA, non

potrebbe che ricadere sui ricorrenti (supra, consid. 3.1).

3.5. A titolo abbondanziale, va osservato che, quand'anche si volesse ammettere

la preesistenza di un riparo per le intemperie, rimessa o qualcosa del

genere (cfr. dichiarazione del 18 gennaio 2005 di __________) al beneficio

della tutela delle situazioni acquisite, occorrerebbe ritenere che, nel

complesso, tutte le trasformazioni apportate successivamente a un tale

manufatto e ai suoi dintorni (supra, consid. 3.1) ne avrebbero

sovvertito l'identità in modo sostanziale, travalicando i limiti dell'art. 24c

LPT (cfr. art. 42 cpv. 1 OPT, nella versione in vigore dal 1° novembre 2012 e

in quella dal 1° settembre 2000), rispettivamente del previgente art. 24 cpv. 2

vLPT (cfr. DTF 132 II 21 consid. 7.1.1, 110 Ib 141 consid. 3; cfr. anche Scolari, op. cit., ad art. 71/72 LALPT,

n. 543). Limite che, invero, già solo la trasformazione di un deposito in un

edificio abitabile esorbita (cfr. DTF 140 II 509 consid. 2.1 e rimandi, 113 Ib

306 consid. 3b; UST, Nuovo diritto della pianificazione. Commenti relativi all'ordinanza

sulla pianificazione del territorio, Berna 2001, Autorizzazioni in virtù

dell'art. 24c LPT, n. 3.5, pag. 11 e seg.; DFJP/OFAT, op. cit., n. 39 e

41 ad art. 24).

Già solo per tale motivo, un'autorizzazione in virtù di queste norme non potrebbe

quindi essere rilasciata.

3.6. In conclusione, il giudizio impugnato che ha confermato la decisione di

diniego del permesso a posteriori deve essere tutelato, siccome immune da

violazioni del diritto.

4. 4.1. Sulla base

delle considerazioni che precedono, il ricorso è di conseguenza respinto.

4.2. Dato l'esito, la

tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti, in solido (art. 47 cpv. 1 e

2 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è

respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dai ricorrenti, rimane a loro carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La

vicecancelliera