52.2016.541

Docenti di scuola speciale. Parità di trattamento salariale

18 settembre 2017Italiano20 min

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Fatti

i ricorrenti hanno precisato le proprie tesi, in particolare per quanto attiene

alla censura di disparità di trattamento basata sul sesso. Hanno sostenuto che

la sorveglianza alla refezione svolta dai docenti delle scuole elementari,

medie e speciali costituisce tempo di lavoro che, tuttavia, non è retribuito

come tale ma con un'indennità inferiore. Soltanto in questi ordini di scuola, a

forte rappresentanza femminile, si riscontrerebbe una norma secondo cui per

un'ora di lavoro non si riceve lo stipendio, bensì un'indennità ridotta. Al

contrario, nelle scuole post obbligatorie, settore neutro, un tale trattamento

non sarebbe previsto.

G. Il Governo, con la

replica, ha ribadito le proprie argomentazioni con motivi di cui si dirà, ove

occorra, nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale è data dall'art. 32 cpv. 2 della legge sugli stipendi

degli impiegati dello Stato e dei docenti del 5 novembre 1954 (LStip; RL

2.5.4.4). La legittimazione attiva dei ricorrenti, direttamente e personalmente

interessati dalla decisione impugnata, è certa (art. 65 cpv. 1 legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). I ricorsi,

tempestivi (art. 68 cpv. 1 LPAmm), sono dunque ricevibili in ordine.

1.2. Avendo il medesimo fondamento di fatto, i ricorsi possono essere evasi con

un'unica decisione, così come richiesto dagli insorgenti (art. 76 cpv. 1

LPAmm).

1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti. Del resto, gli insorgenti

non domandano l'assunzione di particolari prove, se non in modo del tutto

generico.

2. 2.1. Per prassi

costante, il principio della parità di trattamento, garantito in termini

generali dall'art. 8 cpv. 1 della Costituzione federale del 18 aprile 1999

(Cost.; RS 101), non permette di fare, tra casi simili, delle distinzioni che

nessun fatto importante giustifica o di sottoporre ad un regime identico

situazioni che presentano tra di loro delle differenze rilevanti e di natura

tale da rendere necessario un trattamento diverso. Le situazioni paragonate non

devono necessariamente essere identiche sotto ogni aspetto, la loro

similitudine va stabilita per quel che riguarda i fatti pertinenti per la

decisione da prendere (DTF 140 I 201 consid. 6.5.1; 129 I 113 consid. 5.1; 125

Considerandi

II 345 consid. 10b; 124 II 193 consid. 8d/aa; 121 I 104 consid. 4a; RDAT I-1997

n. 10 consid. 3a; Jörg

Paul Müller, Die Grundrechte der

schweizerischen Bundesverfassung, Berna 1991, 2. ed., pag. 239; Beatrice Weber-Dürler, Zum Anspruch auf

Gleichbehandlung in der Rechtsanwendung, ZBl 2004, pag. 1 seg.).

2.2

Nei rapporti di pubblico impiego, l'art. 8 cpv. 1 Cost. esige che i

dipendenti che svolgono lo stesso lavoro percepiscano la stessa retribuzione.

Agli enti pubblici è per principio riconosciuto un ampio margine discrezionale

nell'allestimento degli ordinamenti retributivi. Nel rispetto del divieto

d'arbitrio e del principio di uguaglianza, fra i molti fattori che

caratterizzano l'attività del singolo funzionario gli enti pubblici possono

scegliere gli aspetti che ritengono maggiormente qualificanti per definirne la

retribuzione (DTF 141 II 411 consid. 6.1.1; 131

I 105 consid. 3.1 con riferimenti; 129 I 162 consid. 3.2; 125 I 71 consid.

2c/aa). Censurabili sono soltanto le distinzioni che, non fondandosi su motivi

oggettivi e pertinenti, non appaiono ragionevolmente sostenibili (STA

52.2012.184

del 28 novembre 2013 consid. 4.1.; Vincent Martenet, L'égalité

de rémunération dans la fonction publique, AJP/PJA 1997,

pag. 825 seg.).

2.3

Per costante giurisprudenza, l'art. 8 Cost. non

risulta violato quando differenze di stipendio dipendono da motivi oggettivi quali

l'età, l'anzianità di servizio, l'esperienza, gli oneri familiari, le

qualifiche, il tipo e la durata della formazione, il tempo di lavoro, le

prestazioni, il tipo di mansioni oppure il grado di responsabilità del

dipendente (DTF 131 I 105, consid. 3.1.; 123 I 1 consid. 6c; STF

8C_5/2012 del 16 aprile 2013, consid. 4 con riferimenti).

3.

3.1. Nella STA

53.2000.14

citata, questo Tribunale ha accertato che la retribuzione delle

docenti di scuola dell'infanzia incaricati della sorveglianza alla refezione

era lesiva del principio della parità di trattamento, poiché inferiore, senza valida

giustificazione, a quella dei colleghi senza obbligo di refezione. A

quell'epoca, i docenti di scuola dell'infanzia percepivano, per il tempo dedicato

alla presenza in mensa, un supplemento di fr. 2'000.- annui, oltre al pasto

gratuito. Tenuto conto del rispettivo onere lavorativo, la remunerazione dei

docenti con obbligo di refezione risultava discriminatoria per rapporto a

quella dei docenti senza refezione. La Corte ha quindi lasciato al legislatore

il compito di definire la soluzione più appropriata per rendere il salario dei

docenti di scuola dell'infanzia conforme al principio dell'uguaglianza.

3.2

Nella medesima sentenza, il Tribunale ha avuto pure modo di rilevare che l'impostazione dell'attività

svolta durante la refezione dai docenti di scuola elementare e da quelli di

scuola dell'infanzia è differente e impone un trattamento diversificato.

Ha pertanto giudicato corretto retribuire con un compenso superiore i docenti

di scuola dell'infanzia, in considerazione della valenza fondamentalmente

diversa del tempo dedicato alla refezione da questi ultimi rispetto a quello

dedicatovi dai docenti di un altro ordine di scuola. Il Tribunale è giunto a

tale conclusione rilevando innanzitutto che dal profilo organizzativo,

l'istituzione delle refezioni per gli allievi delle scuole dell'infanzia è

obbligatoria (art. 37 cpv. 1 legge sulla scuola dell'infanzia e sulla scuola

elementare del 7 febbraio 1996; LSIE; RL 5.1.5.1). In questo ordine di scuola,

la refezione costituisce parte integrante dell'attività educativa e il docente

ne è responsabile (art. 37 cpv. 3 LSIE). Al contrario, è una mera facoltà per la

scuola elementare, dove peraltro il municipio può affidarne la sorveglianza sia

a docenti sia ad altre persone con adeguati requisiti d'idoneità (cpv. 4; cfr.

STA 53.2000.14 consid. 6.2).

4.

Alle docenti e

ai docenti di scuola elementare, speciale e media per l'assistenza alla

refezione degli allievi è riconosciuto, oltre al pasto gratuito, un supplemento

di stipendio di fr. 16.- per 1 ora effettiva di assistenza (art. 54 cpv. 2

RDS).

Il Consiglio di Stato, a seguito della predetta sentenza del Tribunale (STA 53.2000.14)

ha rinunciato ad attribuire un'indennità per le ore di assistenza alla

refezione ai docenti di scuola dell'infanzia, il cui salario comprende ora

l'insieme dell'attività lavorativa. La posizione dei predetti insegnanti ha quindi

una classificazione diversa a seconda che svolgano o no l'assistenza alla refezione:

il docente con refezione è inserito nelle classi 25-27 dell'organico, il

docente senza refezione nelle classi 23-25 (cfr. regolamento concernente le

funzioni e le classificazioni dei dipendenti dello Stato del 24 febbraio 2016;

RClass; RL 2.5.4.1.2) L'art. 54 cpv. 1 RDS prevede poi che sullo stipendio

annuo riconosciuto alle docenti e ai docenti di scuola dell'infanzia con refezione

è applicata una trattenuta di fr. 1'440.- per il pranzo, a esclusione dei

docenti per i quali si applica l'art. 7 cpv. 3 LStip.

5.

5.1. A mente dei

ricorrenti, il tempo dedicato all'assistenza alla refezione da parte dei

docenti di scuola speciale andrebbe remunerato come un'ora di lavoro

amministrativa, come avviene per i docenti di scuola dell'infanzia. Le due

situazioni sarebbero infatti paragonabili e meriterebbero il medesimo

trattamento. Al contrario, i docenti di scuola elementare e media svolgerebbero

un compito diverso, meno impegnativo, limitato alla semplice sorveglianza degli

allievi.

Il Consiglio di Stato ha giustificato il diverso trattamento tra i docenti di

scuola speciale e quelli di scuola dell'infanzia sostenendo che per i primi

l'attività di assistenza alla refezione costituirebbe un compito facoltativo remunerato, mentre per i secondi una

mansione obbligatoria, integrativa dell'attività educativa. Pur offrendo il docente di scuola speciale una presenza

qualificata, la sorveglianza alla refezione non si spingerebbe oltre

all'accompagnamento e all'aiuto in caso di necessità. Non richiedendo

particolari competenze pedagogiche o didattiche, il compito potrebbe essere svolto

anche da terze persone.

5.2

È pacifico, ne danno atto anche le parti in causa, che la retribuzione

attuale delle ore di assistenza alla refezione, di fr. 21.- orari (compreso il

costo del pranzo, stimato in fr. 10.-), è inferiore a quella che andrebbe

corrisposta per un'ora di lavoro (ora amministrativa), che il DECS, applicando

i parametri indicati dai ricorrenti ed estrapolati dalla citata sentenza del 6

luglio 2004 di questo Tribunale, ha calcolato ammontare in media a fr. 41.-.

Occorre pertanto verificare se tale modalità di retribuzione sia o no

discriminatoria nei confronti dei docenti di scuola dell'infanzia, il cui

stipendio è stato adeguato in modo da remunerare le prestazioni di assistenza

alla mensa al pari delle ore di lavoro amministrative.

5.2.1

Il DECS, nel suo rapporto 8 ottobre 2015, ha riconosciuto che in taluni

casi la presenza del docente di scuola speciale è necessaria. Si tratta degli

allievi con problematiche molto gravi (allievi A) che vanno

fortemente assistiti, allievi che non hanno costruito ancora delle autonomie

quotidiane di base o allievi che necessitano di vigilanza ed accompagnamento

dell'adulto per poter portare a termine un pasto pur essendo capaci di mangiare

da soli.

In questi casi, le attività svolte dai docenti di scuola speciale e da quelli

di scuola dell'infanzia durante la refezione sono senz'altro paragonabili. Benché la legge non annoveri

esplicitamente tale compito tra gli oneri imposti al docente di scuola speciale,

né lo definisca espressamente come parte integrante dell'attività educativa, è

innegabile che l'assistenza prestata al momento del pranzo di allievi

con grosse difficoltà, la cui carenza di autonomia rende necessaria la presenza

dell'insegnante, non presenti differenze con le prestazioni dei docenti di

scuola dell'infanzia tali da giustificare una minore retribuzione. In effetti,

l'accompagnamento durante la refezione degli allievi che necessitano di aiuto a

causa di difficoltà sensoriali, motorie, cognitive, psichiatriche e comportamentali

non si riduce a una mera presenza passiva ma richiede una presa a carico

attiva, senz'altro paragonabile all'impegno dell'insegnante di scuola

dell'infanzia, laddove anche in questo ordine di scuola l'allievo non ha ancora

acquisito una completa autonomia nell'affrontare il momento del pasto e

necessita di supporto.

5.2.2

Diversa conclusione si impone per contro laddove gli allievi di scuola

speciale godono di sufficiente autonomia (allievi B). In questi casi, la

distinzione non si appalesa in effetti lesiva del principio della parità di

trattamento. Il compito dei docenti appare distinto

e accessorio alla normale attività di insegnamento. Essendo essenzialmente consacrato

alla sorveglianza degli alunni, senza che siano richieste particolari misure di

assistenza, il compito potrebbe essere svolto anche da altre persone al

di fuori del corpo docenti. Per quanto le scuole speciali siano frequentate da

allievi che presentano problematiche particolari che non consentono la loro

scolarizzazione regolare, tale attività non è diversa da quella svolta dai

docenti di scuola elementare e media che pure possono essere chiamati a gestire

situazioni altrettanto impegnative. Nella misura in cui i docenti di scuola

speciale sorvegliano gruppi di allievi sufficientemente autonomi, l'indennità

di cui all'art. 54 cpv. 2 RDS non viola quindi il principio di uguaglianza.

D'altra parte, questo Tribunale ha già avuto modo di esprimersi in merito nella

predetta decisione, tutelando il differente trattamento tra i docenti di scuola

elementare e media e quelli di scuola dell'infanzia (cfr. supra, consid.

3.

6.

6.1. Gli art. 8

cpv. 3 Cost. e 3 LPar vietano ogni discriminazione diretta e indiretta di uomini e donne nei rapporti di lavoro

a causa del sesso, sancendo in

particolare il diritto ad un salario

uguale per un lavoro di uguale valore. Una discriminazione è diretta quando una differenza è fondata esplicitamente

sull'appartenenza ad un sesso, o su criteri che le persone di un solo

sesso possono adempiere, senza che tale differenza sia oggettivamente giustificata,

ad esempio da fattori biologici o funzionali che escludono in modo assoluto un

trattamento uguale (DTF 124 II 409 consid. 7; 117 Ia 262). La discriminazione è

invece indiretta quando una norma, seppure formulata in modo neutro dal punto

di vista della parità dei sessi, in definitiva svantaggia principalmente o

comunque in modo preponderante persone di un sesso, senza che ciò sia

oggettivamente giustificato (DTF 141 II 411 consid. 6.1.2; 136 II 393 consid.

11.

6.2

Vi è discriminazione salariale allorquando sussiste una differenza di

salario a detrimento di una professione considerata tipicamente femminile -

rispettivamente tipicamente maschile - senza che ciò trovi una giustificazione

oggettiva nella natura del lavoro. Poiché il sesso del lavoratore non può

essere determinante nella fissazione del salario, sono vietate differenze di

stipendio dipendenti da criteri specifici quali forza fisica, maggior numero di

assenze, età di pensionamento inferiore, e norme istituite a protezione della

donna, poiché siffatti criteri non si riferiscono al lavoro come tale. Per

contro, una disparità nel trattamento salariale di due professioni tipicamente

femminili - o tipicamente maschili - non costituisce discriminazione fondata

sul sesso e non ricade quindi né sotto la LPar, né sotto l'art. 8 cpv. 3 Cost.,

bensì unicamente sotto l'art. 8 cpv. 1 Cost. (DTF 125 II 385 consid. 3b, 124 II

529; 117 Ia 270 consid. 2b).

Giusta l'art. 6 LPar, vi è da presumere l'esistenza di una discriminazione

fondata sul sesso, se la persona che fa valere una simile circostanza la rende

verosimile. In questi casi tocca al datore di lavoro rovesciare una simile

presunzione, dimostrando il contrario (DTF 136 II 393 consid. 11.3 con

riferimenti).

7.

I ricorrenti

hanno sostenuto che la sorveglianza alla refezione svolta dai docenti delle

scuole elementari, medie e speciali costituisce tempo di lavoro che, tuttavia,

non è retribuito come tale ma con un'indennità inferiore. Soltanto in questi

ordini di scuola, a forte rappresentanza femminile, si riscontrerebbe una norma

secondo cui per un'ora di lavoro non si riceve lo stipendio, bensì un'indennità

ridotta. Al contrario, nelle scuole post obbligatorie, settore neutro, un tale

trattamento non sarebbe previsto.

In concreto, il richiamo al principio della parità di trattamento tra uomo e

donna appare forzato. È vero che la funzione dei docenti di scuola speciale può essere considerata tipicamente

femminile, essendo esercitata dall'85% da donne, mentre ciò non è il caso per

il settore delle scuole post obbligatorie (dal 34 al 56% nell'anno

scolastico 2015/2016; cfr. documento dell'Ufficio di statistica dedicato alla

formazione intitolato Gli aspetti più rilevanti di questo tema: commenti,

illustrazioni, dati del febbraio 2017, pag. 15 disponibile al sito: http://www3.ti.ch/DFE/DR/USTAT/index.php?fuseaction=temi.tema&proId=35&p1=36).

Ciò non basta tuttavia per ravvisare l'esistenza di qualsivoglia

discriminazione. I docenti di scuola post obbligatoria non svolgono in effetti la

sorveglianza alla mensa, per ragioni dipendenti dall'età degli allievi, per cui

già per questo motivo non si ha alcun termine di paragone con l'indennità

corrisposta ai docenti di scuola speciale. Lamentando in modo del tutto

generico la violazione del predetto principio costituzionale, i ricorrenti non hanno nemmeno compiutamente messo a confronto lo

stipendio percepito dai docenti delle scuole post obbligatorie con

quello dei docenti di scuola speciale in modo da rendere verosimile una discriminazione

nei propri confronti a livello più ampio.

La censura, destituita di fondamento, va pertanto disattesa.

8.

8.1. Accertato che l'art. 54 cpv. 2 RDS viola il

principio della parità di trattamento nella misura in cui è applicato ai

docenti di scuola speciale che sorvegliano, durante la

refezione, allievi che non dispongono di sufficiente autonomia (allievi A),

occorre determinarsi sulle pretese pecuniarie degli insorgenti, che essi rivendicano

per la sorveglianza prestata alla mensa a decorrere da luglio 2010.

8.2

Contrariamente

all'art. 8 cpv. 3 Cost., la norma generale sulla parità di trattamento (cpv. 1)

non assicura al dipendente vittima di una discriminazione salariale il diritto

di recuperare retroattivamente, nei limiti della prescrizione quinquennale, la

parte di stipendio che non gli è stata versata. La garanzia generale della

parità di trattamento conferisce all'impiegato soltanto un diritto ad ottenere

la soppressione della discriminazione (DTF 131 I 105 consid. 3.6 e 3.7 pag.

109; STF 8C_104/2010 del 20 settembre 2010 consid. 5

in JAR 2011, 305 seg.).

Non essendo riconducibile ad una violazione del principio della parità di

trattamento tra uomo e donna (art. 8 cpv. 3 Cost.; cfr. supra consid. 7)

la disparità di trattamento va quindi, semmai, corretta unicamente dal momento

in cui i ricorrenti, con istanza 24 giugno 2015, l'hanno fatta valere.

8.3

Nel caso di specie, il Tribunale non dispone di sufficienti elementi per

valutare se l'attività di sorveglianza in mensa svolta dai ricorrenti abbia

coinvolto allievi A. Non è pertanto possibile determinare se, e in che

misura, le loro pretese debbano essere riconosciute.

Gli atti vanno pertanto rinviati al Governo affinché stabilisca

il diritto dei ricorrenti alla differenza tra il salario dovuto e l'indennità

percepita a decorrere dal 24 giugno 2015. Ad esso spetterà inoltre il compito

di rendere il sistema retributivo dei docenti di scuola speciale conforme al

principio della parità di trattamento. Contrariamente a quanto sostenuto dagli

insorgenti, le difficoltà di tipo pratico nella determinazione del grado di

autonomia degli allievi non sembrano insormontabili: il DECS, nel suo rapporto,

ha in effetti già individuato delle possibili modalità per affrontare il

problema.

9.

9.1. Visto

quanto precede, i ricorsi devono essere parzialmente accolti. La decisione

impugnata va quindi annullata, accertando il carattere discriminatorio

dell'art. 54 cpv. 2 RDS nella misura in cui è applicato ai docenti di scuola speciale che sorvegliano allievi che vanno fortemente assistiti

(allievi A).

Gli atti devono essere rinviati al Governo affinché proceda come esposto al

considerando precedente.

9.2

Non si preleva tassa di giustizia (art. 13 cpv. 5 LPar). Lo Stato rifonderà

agli insorgenti un importo, ridotto, a titolo di ripetibili (art. 49 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

I ricorsi sono

parzialmente accolti.

§. Di

conseguenza:

1.1

la decisione 12 ottobre 2016 (n.

4429) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2

è accertato che l'art. 54 cpv. 2 RDS viola il principio della

parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost) nella misura in cui è applicato ai

docenti di scuola speciale che sorvegliano allievi che vanno fortemente assistiti (allievi A);

1.3

gli atti sono rinviati al

Consiglio di Stato affinché proceda come indicato al consid. 8.3.

2.

Non si

preleva tassa giustizia. Ad ogni ricorrente verrà restituito l'importo di fr. 1'500.-

versato a titolo di anticipo delle presunte spese processuali. Lo Stato verserà

ad ogni ricorrente fr. 250.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei

limiti e alle condizioni di cui agli art. 83 lett. g e 85 LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La

vicecancelliera