52.2016.611

Commessa pubblica. La semplice partecipazione alla gara di ditte controllate economicamente e amministrate dalle stesse persone non impone l'esclusione delle stesse

30 marzo 2017Italiano10 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 6 settembre 2016 il

municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario forestale

relative al recupero delle selve castanili __________ e __________.

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente 10 offerte per importi compresi tra fr. 558'523.60 e

fr. 961'935.25. Esperite le necessarie verifiche, il municipio ha deliberato la

commessa alla ditta CO 1, giunta prima in graduatoria con il punteggio 5.992.

C. Contro la predetta

risoluzione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la ditta RI

1, posizionatasi al secondo rango con 5.801 punti. Ha chiesto la riforma della

decisione impugnata nel senso che la commessa sia attribuita in suo favore,

previa concessione dell'effetto sospensivo. A mente sua, l'aggiudicataria

andava esclusa, al pari di altre due ditte partecipanti, la C__________ e la U__________

, in applicazione dell'art. 25 LCPubb, secondo cui il committente esclude dalla

procedura i concorrenti che hanno i medesimi titolari di offerenti che non

adempiono ai principi dell'art. 5 LCPubb o sono controllati dalle stesse

persone. La partecipazione delle predette società, facenti parte del gruppo G__________,

controllate e riconducibili economicamente alle medesime persone, ostacolerebbe

una libera ed efficace concorrenza.

D. Al gravame si è

opposta l'aggiudicataria osservando che, conformemente alla prassi sviluppata

da questo Tribunale, il semplice fatto che più concorrenti abbiano i medesimi

amministratori non configurerebbe un motivo di esclusione ai sensi dell'art. 25

LCPubb.

E. Il municipio di CO 2

si è invece rimesso al giudizio del Tribunale.

F. Con le

successive comparse scritte la ricorrente e l'aggiudicataria hanno ribadito le

proprie tesi con motivi di cui si dirà, ove occorra, nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la

ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente

ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv.

1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi emergono con

sufficiente chiarezza dalla documentazione prodotta dalle parti.

Considerandi

2.

2.1. Giusta

l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai

criteri di idoneità;

b) hanno dato al

committente indicazioni false;

c) non rispettano i

principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d) hanno comportamenti

tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo

rilevante;

e) sono oggetto di una

procedura di concordato o di fallimento;

f) hanno i

medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono

controllati dalle stesse persone;

g) hanno i medesimi

titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle

stesse persone.

Come segnalato

dall'aggiudicataria, questo Tribunale ha già avuto modo di esprimersi in merito

alla portata del motivo di esclusione di cui alla lett. f. Ha in particolare rilevato

che lo stesso, previsto allo scopo precipuo "di frenare […] il fenomeno

di quelle aziende che, essendo in mora con il pagamento delle imposte o con

l'osservanza delle leggi previdenziali, concorrono all'assegnazione di commesse

pubbliche con altri nominativi societari, aventi comunque la stessa sostanza

aziendale" (cfr. rapporto 19.01.2001 della commissione della

legislazione sul messaggio concernente la LCPubb, pag. 15), non intende

escludere dalla gara tutte le ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari

o siano controllate dalle medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali

operano persone attive a livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai

principi dell'art. 5 LCPubb (RDAT II-2002 n. 40 consid. 2.1; STA 52.2003.113

del 30 aprile 2003 consid. 3.1). Pure dal testo normativo, nel frattempo

riformulato in modo più chiaro, si evince che ai fini dell'esclusione non basta

che vi sia identità a livello di titolari o di detentori del potere di disposizione,

ma occorre anche che questi dirigenti siano attivi in seno ad aziende che

disattendono i principi suddetti, segnatamente a ditte che sono in mora con il

pagamento degli oneri sociali. Non è necessario che queste ultime partecipino

al concorso. Lo scopo della norma è invero quello di estromettere dalla gara

quelle imprese che sono soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a

partecipare o comunque da escludere perché disattendono il principio in

questione. Non è quello di impedire a certe società di partecipare ad un

concorso soltanto perché hanno i medesimi titolari o sono controllate dalle

medesime persone (cfr. RDAT II-2002 n. 40 consid. 2.2). Lo stesso principio

vale dunque per il motivo previsto all'art. 25 lett. g LCPubb, che impone

l'estromissione dalla gara degli offerenti che hanno i medesimi titolari di concorrenti

esclusi ai sensi dell'art. 45 (a titolo di sanzione amministrativa) o sono

controllati dalle stesse persone.

2.2

2.2.1

L'art. 25 lett. d LCPubb esige dal canto suo che i concorrenti abbiano comportamenti

tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza

o da ostacolarla in modo rilevante. Essi devono quindi assumere iniziative

concrete, finalizzate al conseguimento dell'aggiudicazione. Simili

comportamenti sono nel contempo considerati gravi violazioni della LCPubb (art.

45.

cpv. 2 lett. f LCPubb), per i quali è comminata una pena pecuniaria e/o l'esclusione

da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni (art. 45 cpv. 1

LCPubb).

Questa Corte ha già avuto modo di stabilire che la violazione prevista

dall'art. 45 cpv. 2 lett. f LCPubb si riallaccia all'art. 5 della legge

federale sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza del 6 ottobre 1995

(LCart; RS 251), che considera illeciti gli accordi in materia di concorrenza

che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o

servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché

quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace (cpv. 1; cfr.

RtiD I-2016 n. 14 consid. 2.3 con rinvii). Di analogo tenore è l'art. 11 lett.

e della legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS

172.056

), al quale gli art. 25 lett. d e 45 cpv. 2 lett. f LCPubb s'ispirano,

che esige addirittura che i concorrenti

abbiano pattuito comportamenti, ossia stipulato intese di tipo

cartellistico, quali offerte fiancheggiatrici, suscettibili di intralciare in

modo rilevante il gioco della concorrenza (cfr. Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3a ed., n. 524 segg.). Simili intese disattendono in

effetti l'obiettivo di promuovere un'efficace e libera concorrenza tra gli

offerenti (art. 1 lett. b LCPubb), quello di favorire un impiego parsimonioso

delle risorse finanziarie pubbliche, rispettivamente quello di garantire

la parità di trattamento tra tutti gli offerenti (art. 1 lett. d e lett. c

LCPubb; RtiD I-2016 n. 14 consid. 2.3 con rinvii).

2.2.2

Nel fatto di avere i medesimi amministratori o di essere controllate

dalle stesse persone non è ravvisabile alcun comportamento illecito. È un

semplice dato di fatto, che può assurgere a indizio di un'intesa di tipo

cartellistico soltanto in concorso con altri elementi. Non è quindi atto, da

solo, a giustificare l'esclusione delle offerte (STA 52.2003.113 citata consid.

3.

). Del resto, la LCPubb non vieta di principio a due società diverse, che

fanno capo agli stessi titolari o sono

controllate dalle stesse persone, di inoltrare ognuna un'offerta per lo stesso

concorso. Né impedisce d'altra parte ad uno stesso partecipante di insinuare

due distinte offerte per la medesima gara (cfr. al riguardo: STA 52.2011.41-51

del 16 febbraio 2011 consid. 3; 52.2007.35 del 21 febbraio 2007 consid.

3.

3.1. La

ricorrente ha sollecitato l'esclusione dell'aggiudicataria dal concorso ravvisando

un ostacolo alla libera concorrenza nel fatto che essa e altre due ditte offerenti

facciano parte del medesimo gruppo economico, abbiano amministratori comuni e i

medesimi titolari economici delle partecipazioni societarie. Sarebbe quindi altamente

verosimile che le offerte siano state negoziate tra di esse. A mente sua, G__________

in quanto tale, rispettivamente una sola delle aziende, avrebbe dovuto prendere

parte al concorso.

3.2

Le ditte CO 1, C__________ e U__________ sono società giuridicamente

indipendenti che fanno parte, insieme ad altre due aziende del settore, di G__________,

un gruppo di imprese non iscritto a registro di commercio. Tra i soci della C__________

vi sono CO 1, che detiene il 22.5% delle quote sociali, P__________, membro del

consiglio di amministrazione delCO 1, S__________, socio e gerente della stessa

C__________ nonché delegato del consiglio di amministrazione delCO 1, e M__________,

il quale è al contempo socio della U__________.

È pertanto innegabile che l'aggiudicataria sia in parte anche proprietaria di

un'altra società concorrente e che le tre ditte siano parzialmente detenute e

amministrate dalle stesse persone. Tali circostanze non bastano tuttavia a

rimproverare alle predette offerenti, e in particolare all'aggiudicataria,

alcun comportamento tale da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da

ostacolarla in modo rilevante (art. 25 lett. d LCPubb). La ricorrente si limita

ad addurre i predetti fatti quali indizi di una concertazione delle offerte,

non sostanzia tuttavia le sue affermazioni con elementi concreti tali da far pensare

che le ditte abbiano preso accordi illeciti al

fine di distorcere il gioco della concorrenza. Né spiega in che modo l'insinuazione

delle offerte, i cui importi sono tutto sommato in linea con quello

dell'insorgente stessa, avrebbero permesso di favorire l'aggiudicataria.

Nulla agli atti permette del resto di

confermare i sospetti della ricorrente. Come meglio esposto al consid.

2, la semplice partecipazione alla gara da parte di ditte controllate

economicamente e amministrate dalle stesse persone non può condurre alla loro

esclusione, ritenuto che né l'ordinamento delle commesse pubbliche, né le

disposizioni di gara concretamente applicabili lo vietano, né impediscono d'altronde

l'inoltro di offerte multiple da parte di uno stesso concorrente. Alla luce di

queste considerazioni, il ricorso va respinto.

4.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al

conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

5.

La tassa di

giustizia, commisurata ai valori in discussione e al lavoro occasionato dal

gravame, è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Essa rifonderà inoltre un congruo importo all'aggiudicataria a titolo di

ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente, a cui verrà

restituito l'importo di fr. 1'000.- anticipato in eccesso.

3.

ricorrente rifonderà l'importo di fr. 2'500.- alla CO 1 a titolo di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

vicepresidente La vicecancelliera