52.2016.612

Commessa pubblica. Esclusione di un'offerta per vizi formali

23 febbraio 2017Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

i documenti consegnati ai concorrenti (pos. 241) e precisavano nel dettaglio

tutti gli atti e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare

unitamente alla loro offerta. Erano tra l'altro disposte le seguenti

prescrizioni:

250 Offerta

251 Modalità

d'inoltro

251.100 Documenti

da inoltrare obbligatoriamente dall'imprenditore

251.110 Deve

essere inoltrata una copia in originale cartacea del capitolato d'appalto

compilata manualmente in ogni sua parte, firmato ove richiesto.

SIA

451 Export, dischetto compilato, stampa su carta del documento, con i prezzi

che devono corrispondere a quanto riportato nel cartaceo.

Offerte

incomplete non verranno prese in considerazione per la procedura di aggiudicazione.

Nel bando (cifra 15) era

indicato chiaramente che contro gli stessi era dato ricorso al Tribunale

cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro intimazione. Nessuno li ha

tuttavia impugnati.

B. Entro i termini stabiliti sono pervenute al

committente otto offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 2'956'945.10

e fr. 3'627'531.19. Esperite le necessarie verifiche tramite i propri

consulenti esterni, il 25 novembre 2016 Consorzio ha risolto di assegnare la commessa alla ditta CO 1, giunta prima

in graduatoria con 5.7550 punti. RI 1 è stata invece esclusa dalla gara

dato che la documentazione era incompleta in quanto non rispettava le indicazioni

della posizione 251.110 CPN 102.

C. Contro la predetta decisione RI

1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone

l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione ad essa della commessa,

dal momento che la sua offerta sarebbe da un punto di vista economico la più

vantaggiosa. In via subordinata, chiede il rinvio degli atti al committente per

nuova delibera, il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha dato atto di non aver compilato la parte del capitolato

riferita ai prezzi unitari e totali, ma giustifica tale omissione per il fatto

che il dischetto informatico consegnato e la relativa stampa del file erano

completi di tutte le indicazioni richieste. La versione cartacea originale sarebbe

quindi un mero ed inutile doppione della versione digitale. L'estromissione

della ditta costituirebbe quindi un formalismo eccessivo che non potrebbe

essere tutelato, la sua offerta essendo valutabile in ogni suo aspetto.

D. a. La stazione

appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, annotando che le

condizioni di gara erano chiare e nessuno le ha contestate né ha chiesto, pur

avendone la possibilità, delucidazioni o spiegazioni. La mancata compilazione manuale

della versione cartacea consegnata ai partecipanti non può che comportare l'esclusione

della ricorrente, sanzione prevista ed annunciata nei documenti di gara. Tanto

più che anche la versione digitale e la relativa stampa dell'offerta non sarebbero

scevre di omissioni: risulta infatti che la concorrente su 23 posizioni da

compilare ne avrebbe tralasciate 13 riferite a informazioni ritenute essenziali

ai fini della valutazione dell'offerta, limitandosi a fornire i dati richiesti

per 10 posizioni, riprese anche nella versione cartacea originale.

b. Anche l'aggiudicataria ha chiesto la

reiezione del ricorso, sostanzialmente per i medesimi motivi addotti dal

committente. Inoltre, rileva che la ricorrente sarebbe pure sottoassicurata,

avendo dichiarato di disporre di una polizza di responsabilità civile di soli 5

milioni di fr. a fronte di un'esigenza della stazione appaltante del doppio.

c. L'Ufficio

lavori sussidiati e appalti non ha presentato osservazioni.

E. Con la replica

e le dupliche le parti hanno contestato le tesi avverse, ribadito e precisato

le proprie con motivazioni di cui si dirà, ove occorresse, nei considerandi

seguenti.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla

gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la

sua estromissione dalla procedura (art. 37

lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 LPAmm).

La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1

potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso

rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).

Con

questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è

ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle

tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e la

documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire

sull'impugnativa con cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1. Notoriamente, soltanto

offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.

Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,

anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano

l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data

sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri

d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le

prescrizioni di gara.

2.2

Giusta l'art. 26 cpv.

1.

LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo

completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1

RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con

esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni

altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non

rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA

52.2015.239

del 4 agosto 2015 consid. 4.2; 52.2011.4 del 25 gennaio 2011

consid. 3.1). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la

commessa ad offerte non conformi alle

prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o

completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al

principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1

lett. c LCPubb. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo

tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione,

senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta

inoltrata (Jean-Bap-tiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas

Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al

momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette,

nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni stabilite

dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in

particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra

loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più

vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara

costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa

pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo

eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C.458/2008 del 15

dicembre 2008 consid. 3.1; STF 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158

segg.; STA 52.2012.389 del 7 gennaio 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone

Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

2.3

L'ordinamento delle commesse pubbliche

attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto meno nella

misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della parità di

trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere

rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti. Resta riservato il divieto di formalismo

eccessivo, derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della

Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al

committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti.

L'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza

di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2; 52.2011.153 dell'11 maggio

2011.

consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 consid. 2 e riferimenti ivi

contenuti).

3.

3.1. Secondo la ricorrente,

l'esclusione della sua offerta sarebbe ingiustificata e costituirebbe un

eccesso di formalismo che non potrebbe essere tutelato. Essa avrebbe in effetti

fornito tutte le informazioni richieste dal committente: nella versione elettronica,

che costituirebbe un semplice doppione di quella cartacea, sono indicati i

prezzi unitari e totali e le altre indicazioni richieste. Pretendere anche la

completazione manuale del capitolato d'appalto riprendendo i dati inseriti nel

documento digitale non sarebbe giustificato da nessuna ragione. Già così l'offerta

sarebbe completa e facilmente paragonabile con le altre. Le posizioni lasciate

in bianco sarebbero da ricondurre alla facoltà per i concorrenti di proporre

materiali o prodotti alternativi, facoltà della quale l'insorgente non avrebbe

fatto capo, accettando le scelte predisposte dal committente e lasciando per l'appunto

in bianco le rispettive posizioni nel capitolato, così come prescritto nelle

disposizioni di gara.

3.2

La pos. 251.110 delle disposizioni particolari CPN 102 I/02 chiedeva ai

concorrenti di inoltrare una copia cartacea del capitolato d'appalto, compilata

manualmente in ogni sua parte, il dischetto, con le posizioni compilate oltre

che stampato su carta. Precisava a quest'ultimo proposito che i prezzi dovevano

corrispondere a quanto riportato nel documento cartaceo. Avvertiva inoltre che

offerte incomplete non sarebbero state prese in considerazione per la procedura

di aggiudicazione. Il documento messo a disposizione in forma elettronica era

comprensivo del Descrittivo e modulo d'offerta No. 1, corrispondente

alle pagine da 55 a 299 nella versione cartacea. Le prime 53 pagine del capitolato

d'appalto (capitoli da 1 a 5) non erano invece presenti sul dischetto, così

come non vi era il foglio concernente la ricapitolazione dei singoli centri di

costo (e dell'importo della voce intemperie, parte integrante dell'offerta)

di cui alla pagina 54 del capitolato. Il documento elettronico comprendeva

quindi solo una parte del capitolato cartaceo consegnato ai concorrenti.

3.3

In concreto, la

ricorrente ha trasmesso il capitolato d'appalto completo di tutti i dati

scritti a mano richiesti da pagina 1 a pagina

54.

Ha invece lasciato in bianco la quasi totalità delle posizioni riferite ai prezzi unitari e totali e ai materiali offerti,

inserendo qua e là alcuni dati, ad esempio alle posizioni 523.112 CPN 116, 521.213 CPN 121, 711.211 e 213 CPN 211

(ubicazione dei depositi di materiale), 221.100, 232.100 e 242.100 CPN 111,

181.801

CPN 671, CPN 661 (lavori a regia) e 161.100 CPN 671 (tipo

armatura antiritiro). Questi dati coincidono con quelli della versione

elettronica dell'offerta della ricorrente. Che essa non si sia attenuta a

quanto prescritto dalle condizioni di gara circa l'invio della documentazione è

fuori dubbio, come indiscusso è il fatto che non ha impugnato il bando e i

documenti di gara. Tantomeno essa si è fatta parte diligente, quando avrebbe

potuto, nel richiedere chiarimenti alla stazione appaltante prima dell'invio

della sua offerta. Ha invece atteso l'esito negativo del concorso per criticare

le modalità di trasmissione della medesima stabilite nei documenti di gara dal

committente, peraltro formulate in modo che non lasciava spazio a

interpretazioni di sorta. Il fatto di aver partecipato al concorso senza

sollevare obiezioni o riserve al riguardo le preclude quindi la possibilità di

metterne in discussione le prescrizioni, divenute ormai vincolanti sia per la

stazione appaltante sia per i partecipanti al concorso (art. 40 cpv. 2

RLCPubb/CIAP). Lo esige il principio della buona fede (RDAT I-2002 n. 24). L'applicazione

rigorosa della sanzione, esplicitamente comminata dal capitolato d'appalto in

caso di mancato o incompleto rispetto delle modalità di inoltro, non configura dunque

un formalismo eccessivo (cfr. RtiD I-2009 n. 24; STA 52.2006.414 del 22 gennaio

2007.

consid. 3.2). Al contrario, un'opposta conclusione, oltre che lesiva del

principio di legalità, sarebbe contraria ai principi di trasparenza e di parità

di trattamento (art. 1 lett. a e c LCPubb), che governano l'ordinamento delle

commesse pubbliche. Non viene in soccorso della ricorrente nemmeno il fatto che

altri committenti in altre gare adottano modalità di partecipazione diverse,

visto l'ampio margine di manovra loro concesso a tal proposito. Le censure

ricorsuali sono quindi prive di fondamento.

3.4

Dagli atti di gara risulta che per talune posizioni vi era la possibilità

di proporre dei prodotti alternativi. Secondo la pos. 791.100 a pag. 28

delle disposizioni particolari CPN 102 I/02, nel caso in cui il concorrente

lasciava in bianco questi spazi, si riteneva accettato

il prodotto o il materiale indicato dal committente. Nessuna critica di

incompletezza degli atti poteva dunque essergli mossa in tale evenienza,

contrariamente a quanto sostenuto dalla deliberataria e dal Consorzio in questa

sede. Per contro, nel capitolato vi erano dei parametri che dovevano essere

indicati obbligatoriamente dai concorrenti, poiché la stazione appaltante

lasciava loro completa libertà di proposta, senza vincolarli nemmeno con l'indicazione

di massima. Trattasi con ogni evidenza di informazioni necessarie e

determinanti che sarebbero servite per valutare la bontà dell'offerta, non solo

in relazione al prezzo, bensì anche alla qualità dei prodotti. A tal proposito,

la ricorrente al capitolo messa in sicurezza, sottomurazioni, rinforzi e

spostamenti non ha indicato alcunché per il mezzo di trasporto da

utilizzare (pos. 511.103 CPN 121 pag. 117), né per il tipo di prodotto scelto

per l'armatura da incollare, le travi miste e i rinforzi saldati per profilati di acciaio (pos. 730.800 CPN 121, pag.

122) o per il ponte adesivo per i massetti connessi di calcestruzzo

corazzato (pos. 821.300 CPN 661 pag. 259). Vista anche questa

mancanza di informazioni, di un certo rilievo e senza le quali l'offerta non poteva

essere valutata compiutamente, la decisione di escludere l'insorgente dalla

gara per la sua offerta incompleta non presta dunque il fianco a critica.

3.5

Infine, non si potrebbe giungere a conclusione più favorevole nemmeno per

il fatto che la ricorrente ha indicato di possedere una polizza assicurativa di

responsabilità civile per 5 milioni di fr. mentre le condizioni di gara

prevedevano un minimo di 10 milioni di fr. (cfr. disposizioni particolari CPN

102.

I/02 pag. 5). Come rettamente rilevato dall'aggiudicataria, la sua offerta

non era quindi conforme alle condizioni di gara e in nessun caso avrebbe potuto partecipare alla fase di

valutazione per conseguire l'aggiudicazione.

4.

Visto quanto precede, la

decisione di escludere la ricorrente dal concorso sin dall'inizio deve quindi

essere tutelata. Ad essa va di conseguenza negata la legittimazione ad

impugnare nel merito la decisione di aggiudicare alla resistente i lavori

oggetto dell'appalto.

5.

L'emanazione del presente

giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto

sospensivo all'impugnativa.

6.

Le spese giudiziarie,

proporzionate ai valori in gioco e al dispendio causato dalla procedura, sono

poste a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa

rifonderà inoltre al committente e alla deliberataria, entrambe patrocinate da

un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 6'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

Essa verserà al committente e alla deliberataria fr. 2'000.- ciascuno a titolo

di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera