52.2016.73

Delibera di opere da pittore in esito a pubblico concorso. L'aggiudicazione deve essere annullata poiché la deliberataria non dispone di personale dirigente qualificato ai sensi dell'art. 34 cpv. 1 le

30 giugno 2016Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

i consorzi formati da ditte, aventi il domicilio o la sede in Svizzera. Per

sede o domicilio fa stato l'iscrizione al registro di commercio.

Per le "opere da

pittore" sono abilitate a concorrere le imprese di pittura che rispettano

il CCL nel ramo pittura, verniciatura, tappezzeria e sabbiatura valevole in Cantone

Ticino.

Oltre

che ottemperare i criteri di idoneità previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c del RLCPubb/CIAP, con la firma dell'offerta i

concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata del contratto, le

condizioni dei rispettivi contratti collettivi di lavoro (CCL) validi al

momento dell'inoltro dell'offerta nel Canton Ticino e il rispetto del pagamento

dei contributi previsti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006 e

relativi aggiornamenti.

Inoltre gli offerenti

dovranno adempiere i seguenti criteri di idoneità richiesti alla singola ditta

offerente o in caso di consorzio richiesti unicamente alla ditta pilota.

Criterio di idoneità 1

Almeno due referenze

nell'ambito dell'edilizia pubblica e/o privata di ogni genere eseguiti ed

ultimati negli anni dal 2010 ad agosto 2015 (non sono ammessi lavori in corso):

per "opere da pittore" opere quali tinteggi pareti e soffitti per un

importo minimo di fr. 100'000.- IVA esclusa.

Criterio di idoneità 2

Per la ditta singola o

in caso di consorzio alla ditta pilota è richiesta l'iscrizione al registro di

commercio da almeno due anni a partire dalla data di scadenza dell'offerta. Le

ditte dovranno allegare l'estratto del registro di commercio scaricabile

dall'apposito sito on line.

Le ditte che non

ottemperano ai criteri di idoneità stabiliti saranno escluse dalla gara di

appalto.

Analoghe esigenze erano contemplate dalle

disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato d'appalto (cfr. pos.

223.100-200).

Il bando stabiliva

inoltre che la commessa sarebbe stata attribuita

al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri elencati in ordine

di priorità (lett. h):

economicità - prezzo 50%

Considerandi

2.

attendibilità dell'offerta

20%

3.

termini 10%

4.

qualità dell'imprenditore 15%

5.

formazione apprendisti

Nel bando (lett. m) e nelle disposizioni

particolari CPN 102 (pos. 221.400) era indicato chiaramente che contro la documentazione

di concorso era dato ricorso al Tribunale cantonale

amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha

tuttavia impugnati.

B. Entro il termine prestabilito (ore 15.00 del 26

novembre 2015) sono pervenute alla committente nove offerte concernenti le

opere da pittore, per importi complessivi compresi tra fr. 169'344.32 e fr. 336'200.55.

Esperite le

necessarie verifiche in applicazione delle modalità preannunciate nelle

prescrizioni di gara, il 2 febbraio 2016 il CO 2 di __________ ha risolto di

estromettere dalla procedura quattro offerte e di assegnare la commessa alla ditta CO 1 __________, giunta prima in graduatoria

con 82.44 punti.

C. Contro la predetta

risoluzione la ditta RI 1 di __________, seconda

classificata con 77.50 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale

amministrativo chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della

commessa a proprio favore, previo

conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha

addotto innanzi tutto che la deliberataria doveva essere estromessa dal

concorso, vuoi perché non è un'impresa di pittura iscritta a RC da almeno due

anni, vuoi perché non soddisfa il requisito di idoneità posto dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, dato che nessun titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a

RC con diritto di firma della società è in possesso dell'AFC di pittore. La CO

1.

inoltre non ha prodotto certificazioni conformi all'art. 39 RLCPubb/CIAP e

non ha le maestranze per poter eseguire la commessa completa in proprio,

disponendo di un solo pittore diplomato al quale non possono essere aggiunti

altri lavoratori né in forma di prestito né per subappalto, operazione

quest'ultima vietata dalle prescrizioni di gara.

L'insorgente ha poi

sostenuto che quand'anche fosse stata idonea a concorrere, la CO 1 non poteva

conseguire l'aggiudicazione, poiché la committente ha valutato le offerte in gara

in modo arbitrario. In particolare, alla deliberataria è stata assegnata la

nota 4 nelle referenze pur avendone presentate solo due di valide. Per

gli apprendisti ha ottenuto la nota 5.25, con soli 4 giovani formati

negli ultimi 5 anni. Modificando queste note al ribasso com'è giusto che sia

(dando 2 per le referenze e non più di 3 per gli apprendisti), la

CO 1 otterrebbe al massimo 75.79 punti complessivi, passando al secondo posto

della graduatoria finale. Se

poi si considera - ha soggiunto la RI 1 - che al momento dell'inoltro

dell'offerta l'aggiudicataria aveva in organico un solo operaio pittore ed ha

indicato un tempo di esecuzione

dei lavori di 65 giorni, è escluso che essa sia in grado di eseguire la

commessa a regola d'arte ed entro i termini annunciati. Ci riuscirebbe tutt'al

più facendo capo ad un prestito di manodopera o ad un subappalto, entrambi inammissibili.

D. a. In sede di

risposta la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa,

negando di essere incorsa in qualsivoglia violazione del diritto nella

valutazione delle offerte, dato che ogni criterio di aggiudicazione è stato apprezzato

- previo esperimento di debite verifiche sulla bontà dei dati annunciati - nel

rispetto dei parametri indicati nei documenti

di gara e la commessa attribuita al miglior offerente.

Le referenze

sono state controllate minuziosamente e la CO 1 ne ha notificate validamente 3,

donde la nota 4 rettamente assegnatale in questo criterio. Anche negli apprendisti

la nota attribuita 5.25 è corretta, essendo stata calcolata nel rispetto

della tabella esposta alla pos. 224.710 CPN 102 che prende in considerazione il

numero di giovani formati negli ultimi 5 anni (4) rapportato al numero di

dipendenti della ditta (6). Con 0 apprendisti la deliberataria avrebbe comunque

ottenuto la nota 2.75 (= punti 2.29) mantenendo la testa della classifica.

b. La deliberataria ha parimenti sollecitato il

rigetto del gravame, negando risolutamente di poter essere estromessa dalla

gara. La società rispetta infatti tutti i criteri di idoneità esatti dalla committente.

Iscritta a RC dal 19 settembre 2014, tra i suoi scopi figura anche lo

svolgimento di attività nel settore edile, compresa dunque l'esecuzione di

opere da pittore, che in concreto vengono realizzate da tre operai muniti di

AFC. Soggetta al CCL vigente nel settore pittura,

verniciatura, tappezzeria e sabbiatura, la CO 1 vanta numerose referenze, anche

di committenti di grosso calibro, proprio nel ramo oggetto del controverso

concorso. La sua offerta è stata d'altronde

minuziosamente controllata dall'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti

(ULSA) e trovata conforme, contrariamente a quelle di altre quattro concorrenti

che sono state invece scartate. A dispetto di quanto sostiene la ricorrente,

l'aggiudicataria - amministrata da una persona in possesso di un adeguato AFC -

dispone in abbondanza di manodopera qualificata per l'esecuzione tempestiva e a

regola d'arte della commessa.

La delibera - ha concluso la resistente - è

avvenuta insomma a favore del miglior offerente,

sulla scorta di valutazioni che la

committente ha effettuato rettamente, nei limiti del largo margine di

apprezzamento di cui gode in materia.

c. Dal canto suo,

l'ULSA ha sottolineato che la CO 1 rispetta il CCL di categoria specifico (pittura, verniciatura, tappezzeria e

sabbiatura) richiesto dagli

atti di gara ed è iscritta a RC da più di due anni. Il suo amministratore B__________

dispone di un AFC e la ditta ha prodotto entro il termine perentorio

impartitole tutte dichiarazioni esatte dall'art. 39 RLCPubb/CIAP.

Per quanto attiene

alla controversa valutazione dei criteri di aggiudicazione, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni della committenza, pur postulando la

reiezione dell'impugnativa.

E. Con la replica e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro

rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per

quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1.

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data

dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto

partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a

contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37

lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 3.3.1.1).

Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in

ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso

prodotto dalla committente e l'ulteriore documentazione esibita dall'insorgente

con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di

causa.

2.

2.1. Secondo l'art.

25.

LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato al committente indicazioni false;

c) non rispettano i

principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d) hanno comportamenti tali

da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo

rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di concordato o di

fallimento;

f) hanno i

medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono

controllati dalle stesse persone;

g) hanno i medesimi titolari

di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse

persone.

2.2

Gli

ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai

criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi

l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il

concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I

criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al

fine di individuare quella più vantaggiosa.

I criteri d'idoneità

si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere

particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi

concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal

tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i

criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle

imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere

particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge

stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a

dipendenza di sue specifiche esigenze.

2.3

In virtù

dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova

dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di

idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. L'art. 34 cpv. 1

RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore dal 7 luglio 2015, stabilisce che gli

offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se

esistente per la professione, e adempiere almeno ai seguenti requisiti di idoneità: per le opere artigianali, di un

titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di

firma, che, nello specifico ramo professionale, è in possesso

dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o un titolo equivalente e ha maturato

almeno cinque anni di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di

cantiere (art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP). Contrariamente alla norma

pregressa, quella attuale prescrive l'iscrizione all'albo professionale di

riferimento. Ma non solo. Esige in ogni caso che il responsabile della ditta

concorrente possegga un titolo di studio

(AFC) nello specifico campo di attività oggetto della commessa e impone

pure - cumulativamente - che lo stesso abbia un'esperienza lavorativa di almeno

cinque anni, di cui tre come dirigente di cantiere. Dalla nuova prescrizione è

peraltro sparita la moratoria instaurata con il RLCPubb del 2001, diventata

ormai inapplicabile stante la decadenza del termine decennale una tantum stabilito all'epoca.

L'odierno art. 34

RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto

(art. 14 cpv. 1 lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27

RLCPubb del 1° ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si

apparentano a normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio

della professione di impresario costruttore e di operatore specialista nel

settore principale della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL

7.1.5

) o l'art. 3 cpv. 2 della legge cantonale sull'esercizio delle professioni

di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA; RL 7.1.5.1). Comune a

tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese,

tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui

operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone dotate di

competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio

(STA 52.2007.49 dell'8 marzo 2007).

Il compito di dimostrare l'adempimento dei requisiti esatti dall'art. 34

RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente, mediante la produzione dei

documenti necessari. Se gli atti di gara non

contemplano la presentazione di tali atti unitamente all'offerta, spetterà

al committente richiamarli e determinarne

l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste dall'art. 34

RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura concorsuale.

2.4

In concreto, la commessa oggetto del contendere rientra nel novero delle

opere artigianali di pittura. Indipendentemente dal grado di difficoltà dei

lavori appaltati, per poter partecipare alla gara

le ditte concorrenti dovevano quindi dimostrare che un loro titolare, membro

dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma è in

possesso dell'AFC come pittore e ha un'esperienza di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente

di cantiere. L'iscrizione nell'albo professionale non era invece esigibile, già

solo perché regolamentata in un complesso legislativo entrato in vigore il 1°

febbraio 2016, posteriormente dunque alla scadenza della gara (legge sulle

imprese artigianali del 24 marzo 2015, LIA, RL 7.1.5.4.; regolamento della

legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016, RLIA, RL 7.1.5.4.1).

Nella propria offerta (vedi pag. 4) la CO 1 si

è limitata ad indicare che il suo dirigente è in possesso di un non meglio

specificato Dir. ma. dip. fed. B__________. In allegato alla sua

risposta l'ULSA ha prodotto un attestato di

capacità intestato a B__________, conseguito nel 2006 come gessatore. Orbene,

non v'è chi non veda come il lavoro di gessatore si differenzi nettamente da

quello di pittore oggetto della commessa. Trattasi di due attività artigianali

del tutto distinte, per le quali vengono rilasciati AFC completamente diversi

previa percorrenza di iter formativi dissimili (cfr. www.orientamento.ch). Non per nulla l'ente banditore ha indetto

un concorso separato per l'esecuzione delle opere da gessatore ed il RLIA le

distingue chiaramente da quelle di pittore.

Anche se

l'amministratore unico della deliberataria avesse dimostrato di avere un'esperienza lavorativa

quinquennale in questo

specifico settore, gli farebbe comunque difetto il diploma professionale di

pittore. Sta di fatto che al momento della scadenza della gara per le opere da

pittore la CO 1 era priva di un dirigente effettivo in possesso dei titoli

prescritti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP.

A giusto titolo

quindi la ricorrente invoca l'esclusione della CO 1 in applicazione degli art.

25.

lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, atteso

che l'estromissione di un concorrente per inidoneità è sancita direttamente

dalla legge, segnatamente dalle norme sopracitate.

3.

Oltre agli usuali criteri d'idoneità di carattere

generale previsti dalla legge la committente ha inserito nelle

prescrizioni concorsuali diversi criteri di natura particolare, stabilendo

inequivocabilmente che per essere ammessi alla gara i concorrenti dovevano tra

l'altro presentare un estratto del RC comprovante la loro

iscrizione da almeno due anni a partire dalla data di scadenza dell'offerta

(rectius: precedenti la scadenza della gara, intervenuta il 26 novembre 2015).

Dagli atti in possesso del Tribunale non

risulta che la deliberataria abbia annesso alla propria offerta il chiesto

estratto del RC. Questa lacuna non rientra tuttavia nel novero di quelle

passibili di sanzioni, dato che l'ente banditore si è semplicemente dimenticato

di regolamentare la questione nelle prescrizioni di gara (cfr. capitolato, pos.

252) e l'offerta non può essere considerata incompleta per

la mancanza di un simile documento attestante fatti oggettivi che riguardano

l'idoneità del concorrente, il quale non ha alcun potere di disposizione sul

loro contenuto. Nella loro produzione dopo la scadenza del termine per la

presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica

dell'offerta stessa.

Ad ogni buon conto, dal registro di commercio

consultabile in internet partendo dalla pagina http://www4.ti.ch/di/dg/rc/ufficio/ emerge che la CO 1, con sede ad __________, recapito in via __________,

e amministratore unico nella persona di B__________ è stata iscritta il 2

gennaio 2014. L'immatricolazione che la committente e l'ULSA fanno risalire al

19.

settembre 2013 concerne in realtà una persona giuridica diversa, la I__________,

domiciliata a __________ in via __________ e amministrata da tale N__________.

Il fatto che questa società anonima abbia cambiato dopo pochi mesi statuti,

ragione sociale, sede, recapito, scopo e

amministratore non permette di far rimontare l'iscrizione dell'azienda, così

come trasformata, al 19 settembre 2013. L'entità giuridica che ha

partecipato alla gara, la CO 1, non adempie pertanto il requisito di idoneità

riferito all'iscrizione a RC anteriore almeno di due anni

alla scadenza del concorso.

La deliberataria va pertanto estromessa

dall'aggiudicazione anche per questo, ulteriore motivo.

4.

In esito alle considerazioni che

precedono il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata

siccome lesiva del diritto. Disponendo questo Tribunale degli elementi

necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ditta RI 1 di __________

(art. 41 cpv. 1 LCPubb).

5.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere

effetto sospensivo all'impugnativa.

6.

La tassa

di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed al valore in discussione, è suddivisa tra l'aggiudicataria e

la committente secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm).

Alla

ricorrente, assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la decisione 2 febbraio 2016 del CO 2 di __________ è annullata;

1.2

le opere da pittore occorrenti

nell'ambito dell'ampliamento e la ristrutturazione di alcuni fabbricati della

casa per anziani CO 2 sono aggiudicate

alla ditta RI 1 di __________.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della committente e della resistente CO

1.

in ragione di 1/2 ciascuno.

Alla ricorrente va

restituita la somma di fr. 3'000.- corrisposta a titolo di anticipo delle

presunte spese processuali.

3.

La committente e la CO

1.

verseranno alla ricorrente fr. 1'500.- ognuna a titolo di ripetibili.

4.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed

alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

vicecancelliera