52.2016.75

Commessa pubblica. Aggiudicazione. Referenze, subappalto

4 maggio 2016Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 24 luglio 2015, il

municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da idraulico inerenti

alla sistemazione della fontana di Piazza __________.

Il bando di concorso ammetteva il subappalto limitatamente

alla fornitura e alla posa degli impianti di trattamento dell'acqua. Annunciava

inoltre i seguenti criteri di aggiudicazione e fattori di ponderazione:

prezzo 50%

attendibilità del prezzo 20%

referenze 25%

formazione apprendisti 5%

Le disposizioni particolari CPN 102 allegate al capitolato

d'appalto suddividevano il criterio referenze in due sottocriteri, ponderandoli

nel seguente modo (pos. 224.100 CPN 102).

referenze per impianti

idraulici di fontane 60%

referenze per impianti di

filtraggio piscine 40%

Esse precisavano il metodo applicato per l'assegnazione della

nota per il suddetto criterio (pos. 224.400 e seg. CPN 102).

.410 Referenze ed

esperienze

Sono

considerate quali referenze i lavori ultimati che rispettano i seguenti criteri:

lavori per impianti idraulici di

fontane, eseguiti ed ultimati negli anni dal 2010 al 2015 per un importo della

singola referenza IVA esclusa maggiore o uguale a CHF 80'000.00.

lavori per impianti di filtraggio

piscina (parte idraulica e trattamento acqua, escluso accessori), eseguiti ed

ultimati negli anni dal 2010 al 2015 per un importo della singola referenza IVA

esclusa maggiore o uguale a CHF 80'000.00.

nota viene fissata in base all'interpolazione delle valutazioni tra i due

criteri secondo il calcolo seguente:

NReferenze=

NA*60% + NB*40%

e NB sono riassunte nella tabella seguente:

Alla pos. 252.130 del capitolato, il committente ha

ulteriormente precisato che:

(….)

Valgono

solo le referenze

riferite ai lavori eseguiti

dalla ditta e non quelle dei fornitori di materiale

in caso di filiale: valgono solo le referenze della filiale che inoltra

l'offerta

in caso di succursale: sono ammesse le referenze della casa madre

in caso di consorzio: fanno stato le singole referenze delle ditte

consorziate

(…)

La pos. 252.130 riportava in seguito due tabelle, una (a)

destinata alle referenze per i lavori per impianti idraulici di fontane,

l'altra (b) riservata alle referenze per i lavori per impianti di filtraggio

(parte idraulica e trattamento acqua).

B. Nel termine utile sono giunte

al committente sei offerte tra cui quella della ditta CO 1 __________, di fr. 133'495.10,

e quella della ditta RI 1 , di fr. 164'044.85.

La ditta CO 1 ha indicato una referenza per lavori per

impianti idraulici di fontane e 7 referenze per impianti di filtraggio piscina.

Non ha previsto alcun subappaltatore per l'impianto di

trattamento dell'acqua.

La ditta RI 1 ha invece previsto di subappaltare l'impianto

di trattamento acqua alla ditta H__________ per un importo di fr. 38'856.25.

Quali referenze ha allegato 10 lavori eseguiti dalla ditta H__________

per impianti idraulici di fontane e 5 referenze per impianti di filtraggio per

piscine, 4 dei quali eseguiti dalla ditta H__________.

Il consulente del municipio ha ritenuto valida soltanto una

referenza per ciascuna delle concorrenti, scartando in particolare quelle

riconducibili alla ditta H__________, subappaltatrice della ditta RI 1. La

graduatoria è dunque risultata la seguente.

Ditta

Prezzo

Attendibilità

Apprendisti

Referenze

Totale

50%

20%

25%

100%

PA 1

6.00

1.95

6.00

1.40

4.04

RI 1

3.71

6.00

1.40

3.71

Su proposta del suo consulente, il municipio, con decisione 5

febbraio 2016, ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1, giunta prima in

graduatoria con il punteggio 4.04.

Le altre quattro ditte sono state escluse.

C. Contro la predetta

decisione, la RI 1, seconda classificata, è insorta dinanzi al Tribunale

cantonale amministrativo. Ha chiesto l'annullamento della delibera impugnata e

l'assegnazione della commessa a suo favore, previa concessione dell'effetto

sospensivo. Ha contestato la valutazione della propria offerta in punto al

criterio referenze, sostenendo che il committente avrebbe a torto omesso

di considerare le otto referenze per opere eseguite dalla ditta subappaltatrice,

H__________, attribuendo il punteggio sulla base della sola referenza riferita

a lavori eseguiti direttamente dalla RI 1. Il punteggio andrebbe quindi

corretto al rialzo, ciò che le permetterebbe di scavalcare la CO 1 in

graduatoria.

D. Al ricorso si è opposto il

committente, ritenendo la valutazione del criterio delle referenze conforme

alle prescrizioni di gara, che, pur non specificandolo espressamente,

permetterebbero di prendere in considerazione solo le referenze della ditta

concorrente, ad esclusione di quelle riconducibili al subappaltatore.

Quest'ultimo sarebbe del resto incaricato soltanto di una parte esigua della

commessa e non avrebbe alcun rapporto contrattuale con la stazione appaltante.

Ha inoltre rilevato che se si seguisse la tesi della ricorrente occorrerebbe

ricalcolare pure il punteggio assegnato all'aggiudicataria, inserendo le

referenze riferite a opere eseguite dalla sua subappaltatrice, di modo che la

graduatoria non verrebbe infine sovvertita.

E. L'aggiudicataria non ha

formulato osservazioni, mentre l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti

(ULSA) si è rimesso a quelle del municipio.

F. Con le successive comparse

scritte le parti hanno ribadito le proprie tesi con argomentazioni di cui si

dirà, ove necessario, nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante al

concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare

la decisione con cui il municipio ha affidato a un'altra ditta la commessa

(art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il

giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza

procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i

documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire

sull'impugnativa con cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1. Le

cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità

tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente

di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto

informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla qualità

dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità

di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente

di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in

particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità

professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla

giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1;

RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013,

n. 618 segg.; Martin Beyeler,

Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).

2.2

Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi,

eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca

preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,

soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1;

RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr.

inoltre sulla distinzione tra referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386

del 6 dicembre 2012, consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Das

Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo

2014, pag. 516 n. 89 segg.).

2.3

L'ammissibilità e le modalità di

valutazione delle referenze, intese quale parametro di valutazione della

qualità delle offerte, sono disciplinate in primo luogo dalle prescrizioni di

gara. Ammissibili sono, anzitutto, le referenze per lavori eseguiti dal concorrente

stesso, per un valore superiore ad un determinato importo, entro determinati

limiti temporali. Se la prestazione indicata dal concorrente come referenza è

stata fornita nell'ambito di un consorzio, la sua ammissibilità può essere

fatta dipendere dalla dimostrazione del contributo effettivo che questi ha

concretamente fornito. Va invero evitato, specialmente nei consorzi eterogenei,

che il membro di un consorzio vanti come sue referenze prestazioni

specialistiche fornite da un altro consorziato, alle quali non ha dato alcun

contributo. Analogamente, le referenze conseguite da un concorrente in quanto

membro di un consorzio possono essere ponderate in base al suo grado di

partecipazione in quel consorzio.

Anche i subappaltatori possono essere

sollecitati a presentare referenze. Non soltanto per comprovare la loro

idoneità, ma eventualmente anche per corroborare le capacità del concorrente

che subappalta loro parte della commessa. A determinate condizioni,

segnatamente qualora il subappalto sia definito in modo vincolante, le

referenze del subappaltatore possono integrare quelle del subappaltante Decisiva

ai fini della valutazione è infatti l'esperienza maturata dall'operatore

economico che eseguirà effettivamente una determinata opera (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Zurigo/Basilea/ Ginevra, 2012, n. 1566 segg.).

2.4

Nella valutazione delle referenze, il

committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può

essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in

cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa, Agno 1997, ad art. 61 n. 2 d).

3.

3.1. La pos.

252.130

del capitolato regola l'ammissibilità delle referenze come segue:

Valgono

solo le referenze

riferite ai lavori eseguiti

dalla ditta e non quelle dei fornitori di materiale

in caso di filiale: valgono solo le referenze della filiale che inoltra

l'offerta

in caso di succursale: sono ammesse le referenze della casa madre

- in caso di consorzio: fanno stato le singole referenze delle ditte

consorziate

In merito all'ammissibilità delle referenze dei

subappaltatori concretamente previsti dai singoli concorrenti, il capitolato è

silente. Non le ammette, ma non le esclude nemmeno espressamente. La prescrizione

di gara stabilisce nondimeno chiaramente che valgono solo le referenze

del concorrente stesso o dei concorrenti consorziati. Precisazione, questa, che

può senz'altro essere interpretata nel senso che sono ammesse soltanto le

referenze riconducibili alle ipotesi summenzionate, ad esclusione delle referenze

di qualsiasi altro soggetto, in particolare quelle dei fornitori di

materiali, segnatamente quelle delle ditte fornitrici di impianti per il

trattamento dell'acqua, stante che le altre componenti della commessa non

implicano la fornitura di particolari materiali.

3.2

Invano sostiene la ricorrente, che le referenze dei

subappaltatori dovrebbero essere ammesse in forza della pos. 226.300, che

attraverso il generico rinvio alla pos. 252 imporrebbe anche a loro di produrre

un elenco delle referenze soggetto a valutazione ai fini della classifica.

Secondo la pos. 226.300:

Ogni subappaltatore deve rispettare tutti i requisiti richiesti

dall'art. 39 del RLCPubb/CIAP.

Le dichiarazioni menzionate all'art. 39 della RLCPubb e Pos 252 delle

disposizioni particolari (CPN 102) riguardanti ogni singolo subappaltatore

devono essere allegate all'offerta presentata. In caso di mancanza degli stessi

il Committente assegna un termine minimo di 5 giorni per l'inoltro. Scaduto

detto termine l'offerta della ditta subappaltante sarà esclusa dal concorso

(vedi anche pos. 225.900 e seguenti).

Tale prescrizione di gara è essenzialmente

volta ad assoggettare anche i subappaltatori ai requisiti generali d'idoneità

posti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP, imponendo anche ad essi di produrre le

dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di oneri sociali e delle

imposte, rispettivamente il rispetto dei contratti collettivi di lavoro. Vero è

che la pos. 252, richiamata dalla pos. 226.300, non si limita ad esigere le

dichiarazioni previste dall'art. 39 RLCPubb/CIAP, ma impone anche l'inoltro di

ulteriori allegati, fra cui l'elenco delle referenze, che dichiara determinante

ai fini della classifica (pos. 252.130).

Tale esigenza non appare tuttavia in grado di

estendere alle referenze dei subappaltatori la chiara delimitazione delle

referenze da valutare ai fini dell'aggiudicazione, che vien posta più avanti

dalla medesima prescrizione di gara, laddove dichiara ammissibili soltanto le

referenze riferite ai lavori eseguiti dalla ditta concorrente

singolarmente o in consorzio con altre.

3.3

Comunque sia, anche se si volesse

ammettere che le referenze dei subappaltatori fossero da valutare assieme a

quelle della ditta concorrente, le referenze della H__________ allegate dalla

ricorrente andrebbero escluse in quanto riconducibili ad una ditta che non è

solo subappaltatrice degli impianti per il trattamento delle acque, ma è anche fornitrice

di una parte non trascurabile del materiale (cfr. offerta RI 1 pos.

R 491.111, R 491.121, R 491.211, R 491.218, R 491.221; R 491.311, R 491 312, R

491.

491.313, R 491.411, R 491.412, R 491.421, R 491.431). Condizione, questa,

che per esplicita disposizione di gara (cfr. pos. 252.130), le impedisce di

allegare referenze proprie.

Da questo profilo, la decisione impugnata regge

alla critica.

4.

La decisione

di aggiudicazione va tuttavia annullata per un altro motivo.

L'offerta inoltrata dalla ditta CO 1 non

prevede l'impiego di subappaltatori (cfr. pag. 18 in fine). Interpellata dal

committente, che voleva verificare chi all'interno della ditta ricoprisse la

funzione tecnica specialistica e disponesse della necessaria autorizzazione

del fornitore per l'installazione di impianti di trattamento dell'acqua, l'aggiudicataria

ha fatto sapere che il lavoro sarebbe stato eseguito con il supporto e

collaborazione della F__________ __________ per la parte impiantistica

in subappalto, in particolare per l'impianto di trattamento dell'acqua

(cfr. lettera 15 gennaio 2016 della F__________ a CO 1).

Con questa comunicazione, la ditta CO 1 ha in

sostanza palesato di non essere in grado o di non essere intenzionata ad eseguire,

esclusivamente con il proprio personale, l'impianto per il trattamento dell'acqua

messo a concorso. Tanto nell'una, quanto nell'altra ipotesi, tale

collaborazione tecnica costituisce un'inammissibile deviazione dall'offerta

inoltrata, che trae inevitabilmente seco l'accoglimento del ricorso, l'annullamento

dell'aggiudicazione e l'assegnazione diretta della commessa all'insorgente,

unica concorrente rimasta in gara (art. 41 cpv. 2 seconda frase LCPubb). Non si

può invero ammettere che la commessa venga aggiudicata ad un concorrente che

dopo aver dichiarato di non prevedere l'impiego di subappaltatori comunica al

committente di essere intenzionato, per motivi che non occorre ulteriormente

chiarire, a subappaltare a terzi un parte essenziale dei lavori messi a

concorso.

5.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda di concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

6.

Considerato

che la ditta aggiudicataria non è nemmeno comparsa in lite, la tassa di

giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) e le ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm),

commisurate al lavoro occasionato e ai valori in discussione, sono poste a

carico del comune committente secondo soccombenza.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la decisione 5 febbraio 2016 del municipio di CO 2 che

aggiudica alla ditta CO 1 le opere da

idraulico necessarie per la sistemazione della fontana in Piazza ______ è annullata;

1.2

la commessa è aggiudicata alla

ditta RI 1 come all'offerta inoltrata.

2.

La tassa di giustizia di

fr. 3'000.- è a carico del comune di CO 2, che rifonderà l'importo di fr.

2'000.- alla ditta RI 1 a titolo di ripetibili. Le spese anticipate dalla ditta

RI 1 le vanno retrocesse.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e

alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La

vicecancelliera