52.2017.105

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26 settembre 2017Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 21 ottobre

2016 la SUPSI ha indetto diversi concorsi per aggiudicare le opere necessarie per

la costruzione del nuovo Campus universitario a __________, tra cui quello

inerente la fornitura e la posa di ponteggi di lavoro esterni e interni, retto dalla

legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed

impostato secondo la procedura libera (FU __________ pag. __________ e segg.). Il bando di concorso, pubblicato sul sito www.simap.ch, preannunciava

gli usuali criteri di aggiudicazione, elencati con le relative ponderazioni, e stabiliva quale unico criterio di idoneità particolare

l'installazione negli ultimi 10 anni di un ponteggio con una superficie minima

di 4000 m2, esclusi i lavori eseguiti in consorzio. La documentazione

di gara prevedeva altre condizioni, tra cui, per quanto qui interessa, l'iscrizione

dell'offerente all'albo delle imprese artigianali giusta la legge sulle imprese

artigianali del 24 marzo 2015 (LIA; RL 7.1.5.4), da comprovare tramite un'apposita

dichiarazione (pos. 223.400 disposizioni particolari CPN 102). Nel bando (cifra

4.7) e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 221.100) era

indicato chiaramente che contro gli atti di gara era dato

ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di

ricezione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Entro i termini prestabiliti

sono pervenute alla committente tre offerte, per importi complessivi compresi

tra fr. 790'784.65 e

fr. 884'494.-. Esperite le necessarie valutazioni tramite i propri consulenti,

l'8 febbraio 2017 l'ente banditore ha risolto di assegnare la commessa alla CO

1, succursale di __________, giunta prima in

graduatoria con una nota di 5.72.

C. Contro

la predetta decisione la RI 1, classificatasi al secondo posto con una nota di

5.66, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone

l'annullamento e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore, con concessione

dell'effetto sospensivo al ricorso. In sunto, essa ha contestato l'idoneità

dell'aggiudicataria, dato che, al momento determinante dell'inoltro dell'offerta,

la richiesta di iscrizione all'albo LIA non era ancora stata evasa. La sua

offerta avrebbe quindi dovuto essere esclusa secondo quanto prescritto dal

capitolato d'appalto. Inoltre, l'offerta della CO 1 non risultava sottoscritta

da un titolare della ditta iscritto a registro di commercio con diritto di

firma.

D. a.

All'accoglimento del ricorso si è opposta la committente, la quale ha evidenziato

che la CO 1 aveva richiesto ben prima della scadenza del concorso l'iscrizione

all'albo LIA. Solo per un sovraccarico di lavoro della commissione competente,

che si è trovata in quel momento sommersa di richieste, la stessa non aveva tuttavia

potuto essere evasa tempestivamente. La CO 1 aveva comunque ricevuto l'autorizzazione

ad operare fino all'evasione dell'istanza presentata, che per finire l'interessata

ha in seguito ottenuto. Negare la possibilità alla ditta di partecipare al

concorso costituirebbe dunque in una simile evenienza un formalismo eccessivo

che non potrebbe essere tutelato. Quanto alla sottoscrizione dell'offerta da

parte di N__________, responsabile della succursale di __________ ma non

iscritta a registro di commercio, la committente rileva che all'offerente è

stato fissato un termine per sanare questo difetto, ciò che è avvenuto con la

trasmissione di una procura a favore della persona che ha sottoscritto l'offerta,

che di conseguenza non può che esser considerata valida anche da questo punto

di vista.

b. Ad identica conclusione è pervenuta la deliberataria, con argomentazioni

analoghe a quelle sviluppate dalla committente.

c. L'Ufficio dei lavori

sussidiati e degli appalti (ULSA) si è astenuto dal presentare osservazioni.

d. Nei successivi allegati

scritti le parti hanno confermato e puntualizzato le rispettive tesi e

richieste, di cui si dirà, se del caso, nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante

alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare

l'aggiudicazione della commessa ad un'altra concorrente (art. 37 lett. d LCPubb

e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle

tavole processuali, senza procedere ad atti

istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il

carteggio completo concernente il concorso prodotto dalla committente e

l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano

per statuire sulle impugnative con cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1. Giusta l'art. 26 cpv.

1.

LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo

completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

7.1.4.1

), deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con

esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni

altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono

alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse dall'aggiudicazione

(STA 52.2015.39 del 4 agosto 2015 consid. 4.2; 52.2011.4 del 25 gennaio 2011

consid. 3.1). Una diversa conclusione, che permettesse al

committente di prendere in considerazione per l'aggiudicazione offerte non conformi

alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o

completare le offerte dopo la loro apertura

sarebbe palesemente contraria al principio della parità di trattamento

sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb.

2.2

L'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce

alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto meno nella misura in

cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della parità di

trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate

tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti. Resta riservato il divieto di formalismo

eccessivo, derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della

Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al

committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti.

L'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza

di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2; 52.2011.153 dell'11 maggio

2011.

consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 consid. 2 e riferimenti ivi

contenuti).

3.

In materia di

commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è

proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del

potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti giuridicamente

rilevanti (cfr. art. 38 cpv. 1 LCPubb). Il controllo dell'apprezzamento da parte

di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che

l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale

riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali

del diritto. L'autorità di ricorso deve in particolare evitare di sostituire il

proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, limitandosi a

censurare quelle decisioni che integrano gli

estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o

dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi

in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di

giustificazioni oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti

lesiva dei principi fondamentali del

diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o

all'adeguatezza (cfr. Marco Borghi/Guido

Cor-ti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n.

2d ad art. 61; Adelio Scolari,

Diritto amministrativo, parte generale, 2. ed., Bellinzona 2002, n. 407 segg.;

DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34; STA 52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid.

2).

4.

La ricorrente contesta la

validità dell'offerta della deliberataria poiché sottoscritta da una persona

priva dei poteri di firma e di rappresentanza. Ciò avrebbe dovuto comportare, a

mente sua, l'esclusione della medesima.

4.1

A norma dell'art. 26

cpv. 2 LCPubb, il committente esclude dalla

procedura le offerte che presentano lacune formali rilevanti. Sono considerate tali, secondo l'art. 42 cpv. 1

lett. e RLCPubb/

CIAP, le offerte mancanti delle firme richieste. L'esigenza di firmare

le offerte, pena l'esclusione in caso di inosservanza, è unanimemente

riconosciuta da dottrina e giurisprudenza (cfr. VwGer ZH 5.5.2006 VB.

2005.00373

consid. 5.3; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo-Basilea-Ginevra

2013, n. 482). La sottoscrizione

dell'offerta da parte di una persona priva del potere di rappresentanza non ne

comporta necessariamente l'esclusione, come postulato dalla ricorrente. In casi

simili la stazione appaltante deve fissare all'offerente un termine adeguato

per sanare il difetto producendo una procura a favore della persona che ha

firmato l'offerta; un'esclusione diretta della medesima costituirebbe un

eccesso di formalismo inammissibile (RtiD II-2014 n. 26; II-2013 n. 20

consid. 2; BRK 2005-017 del 23 dicembre 2005, con note di assenso di Hubert Stöckli e Denis Esseiva in BR 2006, S117, pag. 189 segg.).

4.2

Nel caso di specie, l'offerta della resistente è stata sottoscritta da N__________,

sprovvista dei necessari poteri di rappresentanza. Così richiesta dalla

stazione appaltante, essa ha quindi prodotto una procura in suo favore, firmata

da P__________, gerente con firma individuale della CO 1 di L__________. Il

vizio è quindi legittimamente stato sanato e, nel solco di quanto appena

ricordato, nulla permette più di ritenere che

l'offerta della deliberataria dovesse essere estromessa per carenza di potere

di rappresentanza in capo alla firmataria della medesima. La censura deve

quindi essere respinta.

5.

La ricorrente contesta la

validità dell'offerta della deliberataria in quanto al momento della scadenza

del concorso essa non era ancora iscritta all'albo LIA. Questa condizione, ribadita

esplicitamente nelle condizioni particolari della gara (pos. 223.400 CPN 102),

non poteva essere interpretata altrimenti se non nel senso che il concorrente

avrebbe dovuto disporre già al momento dell'inoltro della sua offerta dell'attestazione

dell'iscrizione. La sola richiesta di iscrizione presentata alla Commissione

competente non sarebbe quindi sufficiente. L'offerta della deliberataria

avrebbe quindi dovuto essere scartata d'acchito. Le tesi della ricorrente non

possono essere seguite.

5.1

L'art. 34 cpv. 1

RLCPubb/CIAP prescrive che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo

albo professionale. Tale requisito è stato ripreso nelle disposizioni

particolari del concorso alla cifra 223.400 che, vista la natura artigianale

della commessa di cui si tratta, richiamava - invero in modo ridondante - l'obbligo

di iscrizione all'albo LIA. La LIA, entrata in vigore il 1. febbraio 2016 e il

cui scopo è quello di favorire la qualità dei lavori delle imprese, migliorare

la sicurezza dei lavoratori e prevenire gli abusi nell'esercizio della

concorrenza (art. 1), istituisce un albo nel quale le imprese artigianali

devono essere iscritte. Le domande di iscrizione dovevano essere inoltrate alla

Commissione competente (art. 6 del regolamento di applicazione della LIA del 20

gennaio 2016; RLIA; RL 7.1.5.4.1) entro il 30 settembre 2016.

5.2

Conformemente a quanto disposto da queste norme, la CO 1 ha tempestivamente

inoltrato, il 31 agosto 2016, la propria domanda di iscrizione all'albo nella

categoria professionale posa ponteggi ed ha tosto ricevuto, unitamente

alla conferma dell'inoltro della domanda, l'autorizzazione a continuare ad

operare per tre mesi o comunque fino all'emissione della decisione formale

della Commissione, grazie al fatto che la ditta era già in attività al 1.

febbraio 2016. La procedura di iscrizione si è tuttavia protratta fino al 24

marzo 2017 a causa del notorio sovraccarico di lavoro della Commissione che non

è stata in grado di evadere le numerosissime richieste di iscrizione all'albo

entro tempi ragionevoli. Ora, a fronte della diligente osservanza della CO 1

dell'iter prescritto ai fini dell'ottenimento dell'autorizzazione ad operare

nel suo settore di attività, la decisione dell'ente appaltante di non escludere

la concorrente per il fatto di non aver potuto, suo malgrado, esibire al

momento dell'inoltro dell'offerta la conferma dell'iscrizione all'albo LIA è

immune da violazione del diritto sotto il profilo di un eccesso o di un abuso

del potere di apprezzamento di cui dispone (cfr. sopra consid. 4). Una

decisione in senso contrario si sarebbe scontrata contro il divieto dell'eccessivo

formalismo, non tutelabile in quanto espressione di rigidità della prescrizione

di gara, fine a sé stessa e insostenibile nell'ottica della realizzazione del

diritto materiale che regge le commesse pubbliche e nell'applicazione in

particolare del principio della parità di trattamento tra concorrenti. Senza

dimenticare che la restrizione dell'accesso alla gara alle sole ditte che

avevano già visto evasa la loro richiesta di iscrizione all'albo LIA avrebbe comportato

una restrizione ancora più grande del numero (già esiguo) dei concorrenti, con

grave pregiudizio anche del principio della libera concorrenza.

Proprio per tenere conto di questi principi e per ovviare a

questa situazione di cui i concorrenti non sono causa, l'ULSA ha del resto nel

frattempo invitato i committenti ad accettare, perlomeno provvisoriamente,

anche le offerte dei concorrenti che, come la CO 1, pur avendo inoltrato entro

il termine del 30 settembre 2016 la richiesta di iscrizione all'albo, non hanno

ancora ottenuto risposta positiva dalla Commissione, rispettivamente ha raccomandato

loro di inserire già nelle condizioni di gara la clausola secondo cui il solo

inoltro della richiesta di iscrizione all'albo LIA è sufficiente (cfr. scheda

informativa ULSA 1. febbraio 2017). Aggiungasi infine che il paragone avanzato dalla

committente con la fattispecie giudicata da questo Tribunale l'8 aprile 2013

(STA 52.2012.470) riguardante le aziende forestali che non erano in grado di

comprovare il pagamento dei contributi PEAN giusta l'art. 39 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP

poiché le verifiche circa l'obbligo di versarli erano in corso appare tutt'altro

che sprovvisto di pertinenza. In quell'occasione questa Corte aveva considerato

sufficiente per la partecipazione al concorso una dichiarazione attestante che

la procedura di accertamento era pendente (cfr. sentenza pubblicata in RtiD

II-2013 n. 22, consid. 3). Analogamente, anche nel caso che ci occupa la

decisione della committente di ritenere bastevole la conferma dell'inoltro alla

Commissione della domanda di iscrizione all'albo LIA resiste alle critiche ricorsuali.

6.

Visto quanto precede il

ricorso deve quindi essere respinto. L'emanazione del presente giudizio rende

priva di oggetto la richiesta di misure cautelari.

7.

La tassa di giustizia è

posta a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Essa rifonderà inoltre alla committente e alla deliberataria, entrambe

patrocinate da un legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 49

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

La ricorrente rifonderà alla committente e alla deliberataria fr. 2'500.- ciascuno

a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera