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Decisione

52.2017.107

Commessa pubblica. Il committente avrebbe dovuto escludere l'aggiudicataria per assenza di un dirigente effettivo in possesso dei titoli di studio richiesti all'art. 34 RLCPubb/CIAP

19 luglio 2017Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

I ricorsi,

tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb), sono pertanto ricevibili in ordine e

possono essere evasi con un giudizio unico (art. 76 cpv. 1 LPAmm) sulla base

delle tavole processuali, senza procedere ad

atti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dalla committente

e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano

per statuire sulle impugnative con cognizione di causa.

2. 2.1. Secondo

l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato al committente indicazioni false;

c) non rispettano i

principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d) hanno comportamenti tali

da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di concordato o di

fallimento;

f) hanno i

medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono

controllati dalle stesse persone;

g) hanno i medesimi

titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle

stesse persone.

2.2. Gli ordinamenti sulle

commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione.

I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in quanto tale. I

criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente deve soddisfare

per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono

invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella più

vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere

generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono

i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla

natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in

particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento

degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da

annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di

partecipazione, che vengono fissate dalla legge

stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in

funzione di sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono

essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle

offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la

legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione

del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo

d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei

criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle

offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica

l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente

comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.

2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può

esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica.

A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione

speciale. Esso può, in particolare, chiedere che l'offe-rente provi la propria

capacità tecnica mediante titoli di studio o attestati di capacità

professionale dei dirigenti, dei suoi collaboratori ed in particolare delle

persone responsabili dell'esecu-zione della commessa (art. 22 cpv. 1 lett. a

LCPubb).

L'art. 34 cpv. 1 prima frase RLCPubb/CIAP,

nella versione in vigore dal 3 luglio 2015, stabilisce che gli offerenti devono

essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la professione.

Trattasi di una condizione base, valida di principio per tutti gli interventi

previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni di

servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali

(iscrizione all'albo delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia

ai loro membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti

devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del

tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso.

Per quanto attiene in particolare alle opere

artigianali, l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP impone che un titolare,

membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia

in possesso, nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di

Capacità (AFC) o di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni

di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di cantiere. Contrariamente

alla norma pregressa, quella attuale prescrive l'iscrizione all'albo

professionale di riferimento. Ma non solo. Esige in ogni caso che il responsabile

della ditta concorrente possegga un titolo di studio (almeno un AFC) nello

specifico campo di attività oggetto della commessa e pretende pure - cumulativamente

- che lo stesso abbia un'esperienza lavorativa di almeno cinque anni, di cui

tre come dirigente di cantiere. Dalla nuova prescrizione è peraltro sparita la

moratoria instaurata con il RLCPubb del 2001, diventata ormai inapplicabile

stante la decadenza del termine decennale una tantum stabilito

all'epoca.

L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le

disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1

lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1°

ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a

normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione

di impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale

della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2

della LEPIA. Comune a tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le

ditte e le imprese, tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto,

quanto nel caso in cui operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone

dotate di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli

di studio strettamente correlati all'attività esercitata (STA 52.2016.73 del 30

Considerandi

giugno 2016 e rinvii).

Il compito di dimostrare l'adempimento dei requisiti esatti dall'art. 34

RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente, mediante la produzione dei

documenti necessari. Se le prescrizioni di

gara non contemplano la presentazione di tali atti unitamente all'offerta,

spetterà al committente richiamarli e determinarne

l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste dall'art. 34 RLCPubb/

CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di

procedura concorsuale.

2.4

In concreto, la commessa oggetto del

contendere rientra nel novero delle opere artigianali da lattoniere e

copritetti, ovvero a due settori professionali del tutto diversi e ben distinti

(cfr. categoria 1 e 12, allegato regolamento della legge sulle imprese

artigianali del 20 gennaio 2016; RLIA; RL 7.1.5.4.1). Questo per

volontà del committente, che ha scelto di riunire in un unico concorso l'aggiudicazione

di lavori appartenenti a rami professionali completamente differenti. Sta di

fatto che in funzione di siffatta, deliberata impostazione, per poter

partecipare alla gara le ditte concorrenti dovevano quindi dimostrare di essere

iscritte all'albo LIA e che un loro titolare,

membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma è in

possesso dell'AFC di lattoniere, rispettivamente di carpentiere copritetto, e

ha un'esperienza di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere

(art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP).

La CO 1 è iscritta all'albo LIA nel settore costruzioni

in legno/car-pentiere copritetto, così come nel settore tecnica della costruzione/impermeabilizzazioni

sintetiche e bituminose, opere da lattoniere (dirigente effettivo: __________).

In entrambi i rami, è stata ammessa nella sezione B, ovvero in quella delle

imprese il cui dirigente non ha i requisiti professionali dell'art. 6 LIA, ma

in forza della norma transitoria enunciata all'art. 24 LIA possono comunque

ottenere l'iscrizione se egli esercita la propria attività da almeno 5 anni e

possiede almeno le prerogative personali indicate all'art. 7 LIA. Scopo

dell'art. 24 LIA è semplicemente quello di tutelare le situazioni acquisite

delle ditte che operano sul territorio da lungo tempo, con dirigenti privi dei

necessari titoli di studio.

Nella propria offerta, sub titolari della ditta

in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi (pag. 4), la CO 1 ha

indicato __________ e __________. Il primo è stato cancellato da RC il 25

agosto 2016, prima dunque della delibera. Il secondo, tuttora iscritto come

socio e gerente della società, detiene un titolo di geometra conseguito in

Italia nel 1985, che secondo l'Ufficio federale della formazione

professionale è paragonabile ad un diploma svizzero nella formazione di base

del livello secondario II (ISCED 3A). Trattasi dunque di un titolo generico che

non soddisfa le prerogative dell'art. 34 cpv. 1 lett. c

RLCPubb/CIAP, al punto che nemmeno la Commissione di vigilanza LIA l'ha

ritenuto paragonabile ad un AFC specialistico atto ad adempiere i requisiti professionali

minimi esatti dagli art. 6 LIA e 5 RLIA, nonché dall'allegato del RLIA. La CO 1 va pertanto esclusa in applicazione degli art. 25 lett.

a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/

CIAP, atteso che l'estromissione di un concorrente per inidoneità è sancita

direttamente dalla legge, segnatamente dalle norme sopracitate.

Invano la

deliberataria invoca che al momento della scadenza della gara era in regola

grazie al diploma posseduto da __________ e che tra le maestranze della società figurano in ogni modo __________,

titolare di un diploma quale tecnica ST dell'edilizia, __________, in

possesso di un AFC quale lattoniere, e __________, tecnico diplomato SSS dell'edilizia.

In effetti, __________ ha lasciato la società nell'agosto del 2016, per cui al

momento dell'aggiudicazione, intervenuta il 30 gennaio 2017, la CO 1 non

soddisfaceva più i criteri di idoneità e andava estromessa in forza dell'art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP. Quanto alle altre tre persone indicate

dall'aggiudicataria, nessuna di esse è un membro dirigente secondo il

significato che la giurisprudenza attribuisce a questo concetto (vedi RtiD

II-2007 n. 17).

Laddove postulano l'estromissione della CO 1

entrambi i ricorsi si avverano pertanto fondati.

3.

Ambedue le

insorgenti sollecitano l'aggiudicazione della commessa a loro favore. Occorre

pertanto verificare se la CO 4 (seconda classificata) e, all'occorrenza, la RI

1.

(terza in graduatoria) soddisfano a loro volta i requisiti dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, circostanza recisamente negata dalla CO

1.

3.1

La CO 4,

al pari della CO 1, è iscritta nell'albo LIA in entrambe le categorie

professionali oggetto della commessa (copritetto e opere da lattoniere). Per le

opere da lattoniere non dispone tuttavia di un membro

dirigente effettivo in possesso di un AFC nello specifico ramo professionale.

Non per nulla, in questo particolare settore (lattoneria) è stata iscritta

nella sezione B del- l'albo, esattamente come l'aggiudicataria.

Quand'anche __________

rientrasse nel novero dei membri dirigenti effettivi della CO 4, il suo

diploma di "Techniker HF Holzbau" conseguito nel 2006 non basta a

soddisfare il requisito del titolo di studio nello specifico ramo

professionale. Ha ragione la ricorrente quando afferma che nel settore della

lattoneria non esistono titoli più importanti dell'AFC e che il diploma di __________

è di livello terziario in quanto rilasciato da una scuola specializzata

superiore. Trattasi tuttavia di un attestato di studio valido unicamente per la

categoria 1 contemplata dall'allegato del RLIA, che non può essere esteso alla

categoria 12 comprendente le professioni legate alla tecnica della costruzione.

Ammettere il contrario significherebbe riconoscere che una qualsiasi formazione

professionale superiore conseguita nelle categorie 1-11 e 13 basterebbe per

ottenere l'idoneità nella categoria 12. Seguendo un simile ragionamento, un

maestro giardiniere EPS sarebbe così abilitato a gestire una ditta di

lattoneria, eludendo lo scopo divisato sia dalla LIA che dal RLCPubb/

CIAP,

entrambi miranti ad assicurare che le imprese attive nel settore privato o

concorrenti in gare d'appalto pubbliche siano condotte da persone dotate di

competenze e preparazione professionali attestate da adeguati titoli di studio

strettamente correlati all'attività

esercitata.

Considerato

che le opere da lattoniere costituiscono la parte

preponderante della commessa messa a concorso dalla CO 2, risulta impossibile

assegnare l'appalto alla CO 4 siccome inidonea dal profilo dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP.

3.2

Identico discorso vale per la RI 1, che ha un dirigente __________) in possesso

di un valido titolo di studio per operare nel ramo della lattoneria, ma non in

quello delle opere di copritetto.

4.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono i ricorsi vanno parzialmente accolti

nella misura in cui postulano l'annullamento della delibera impugnata, decisione

lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb e 69 cpv. 1 lett. a LPAmm).

5.

L'emanazione del presente

giudizio rende superflua l'evasione delle

domande volte a concedere effetto sospensivo ai gravami.

6.

La

tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dai ricorsi ed ai valori

in discussione, è posta a carico delle parti secondo reciproca soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm), tenendo conto

peraltro della congiunzione delle cause. Le ripetibili sono invece date per

integralmente compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. I ricorsi sono parzialmente

accolti.

§. Di conseguenza la decisione 30 gennaio 2017 con la

quale il consiglio di amministrazione della CO 2 ha aggiudicato alla ditta CO 1

di __________ le opere da lattoniere e coperture tetti occorrenti nell'ambito

della ristrutturazione ed ampliamento del centro sportivo di __________ è

annullata.

2. La tassa di giustizia di fr.

6'000.- è suddivisa come segue:

- fr. 1'000.- a carico

della ricorrente RI 1;

- fr. 1'000.- a carico

della ricorrente CO 4;

- fr. 2'000.- a carico

della CO 1;

- fr. 2'000.- a carico

della CO 2.

Ad ogni ricorrente va restituita la somma di fr. 2'000.- versata in eccesso a titolo di anticipo

delle presunte spese processuali.

3. Non

si assegnano ripetibili.

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

vicecancelliera