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Incarto n.

52.2017.176

Lugano

24 agosto 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Stefano Bernasconi, supplente

vicecancelliera:

Paola

Passucci

statuendo

sul ricorso 17 marzo 2017 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1, ,

contro

il

bando e la documentazione del concorso indetto dal municipio di __________

per aggiudicare le opere da giardiniere o da impresa

forestale necessarie alla realizzazione di una nuova pista finlandese in zona

campo sportivo - Chiesa di __________;

ritenuto, in

fatto

A. Il 28 febbraio 2017 il municipio di

__________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la

procedura libera, per aggiudicare le opere da giardiniere o da impresa

forestale necessarie alla realizzazione di una nuova pista finlandese in zona

campo sportivo - Chiesa di __________ (FU n. __________ pag. __________.).

Nel bando (cifra 2)

l'oggetto dell'appalto è così descritto:

Opere da giardiniere o da

impresa forestale.

Quantitativi

principali:

- taglio ed estirpazione

piccoli alberi ca. pz.

50

- taglio

del sottobosco rado, con allontanamento materiale ca. mq 1500

- scavo e

sistemazione del materiale ca.

mc 500

- fornitura

e posa tubazioni di drenaggio ca.

ml 750

-

fornitura, posa e fissaggio di tondoni di castagno ca

ml 1350

- fornitura

e posa di pavimentazione in truciolato di legno ca. mq 1250

-

esecuzione passerelle in legno, L 500/700 cm ca.

pz. 2

Alla cifra 3 il bando specifica

che sono abilitate a concorrere unicamente le ditte del ramo giardinieri o

delle imprese forestali che:

- hanno sede e/o domicilio in Svizzera (concorso

sottoposto alla LCPubb)

- rispettano per tutta la durata del contratto le

condizioni dei rispettivi contratti di lavoro validi al momento dell'inoltro

dell'offerta

- alla scadenza della gara d'appalto sono iscritti da

almeno 2 anni al Registro di commercio.

Le disposizioni particolari CPN

102 integrate nel capitolato di appalto puntualizzano ulteriormente che sono

idonee a concorrere unicamente le ditte iscritte al ramo

giardinieri appartenenti a JardinSuisse o al ramo imprese forestali socie

dell'Associazione Imprenditori Forestali della Svizzera Italiana (vedi pos.

223.100).

B. Contro quest'ultima disposizione la

ditta individuale RI 1 (in seguito: RI 1) è insorta dinanzi al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendo che venga stralciata dagli atti di gara

previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente contesta in sostanza che le ditte abilitate a

concorrere debbano essere iscritte alle associazioni private di categorie

indicate negli atti di gara. Tale criterio di idoneità - soggiunge l'insorgente

- viola infatti le garanzie costituzionali riferite all'eguaglianza di

trattamento, alla libertà di associazione e alla libertà economica.

C. a. All'accoglimento del ricorso si

è opposto il committente, il quale ha sottolineato come l'opera messa a

concorso presenti della particolarità tali da necessitare un'esecuzione da

parte di specialisti altamente qualificati. Donde l'intento di affidare la

commessa a ditte reputate e di sicura competenza legate ad associazioni di

categoria, scelta che rientra senz'altro nella latitudine di giudizio di cui

fruisce in materia l'ente banditore.

b. Dal canto suo,

l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) ha

rinunciato a presentare osservazioni.

D. Con la replica e la duplica le

parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole

con argomentazioni di cui

si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36

cpv. 1 LCPubb.

La ricorrente, ditta attiva in svariati ambiti professionali

(vedi estratto RC) ed iscritta all'albo LIA (legge sulle imprese artigianali

del 24 marzo 2015; RL 7.1.5.4) nel settore delle opere da impresario forestale,

è senz'altro legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi

atti - pubblicati dalla stazione appaltante (art.

37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile

in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza

procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio

concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione

esibita dalla ricorrente bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente

cognizione di causa.

2. Il

bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si

rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per

invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per

l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la

prestazione di servizi. Esso costituisce un

insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il

quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel

caso di specie le condizioni di gara e l'elenco prezzi - costituiscono

la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore,

quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso

ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione

all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento

tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982

n. 14).

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente

banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che

l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire

integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).

Ipotesi, questa, che si verifica quando

quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,

quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la

sicurezza del diritto e la buona fede

(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco

Borghi/

Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari,

Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare,

nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale

amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello

dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le

varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto

fondate su considerazioni estranee alla materia, sprov-viste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali

(cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2, 52.2009.417 del 2 febbraio

2010 consid. 2).

3. 3.1.

In virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente

la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art.

10 cpv. 2 lett. j del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12

settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) prevede che i documenti di

gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti

che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di

un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono

essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il

concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante

delibera sulle offerte pervenutegli.

Fatti

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri

di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono

in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione

richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità

è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente

la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,

questo, che deve precedere la scelta dell'offerta

più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti

ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non

ha luogo soltanto nell'ambito della procedura

di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso

monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre

in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di

parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere

quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una

corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente

procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di

aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2011.458 del 5 gennaio 2012,

52.2010.132 del 7 giugno 2010 e

52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti dal CIAP cfr. invece

STA 52.2012.426 dell'11 gennaio 2013 e

52.2010.267 del 23 agosto 2010).

3.2. I criteri d'idoneità si

suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere

particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi

concorrente deve soddisfare indipendentemente

dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in

particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento

degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i

criteri d'idoneità di carattere particolare

le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per

certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di

sue specifiche esigenze.

4. Nel caso di specie, il comune di __________,

nel frattempo aggregatosi con __________, ha deciso di realizzare una pista finlandese

nella zona campo sportivo/Chiesa di __________. Trattasi di un percorso d'allenamento

per podisti, solitamente demarcato da bordature in legno e arricchito con

materiale spugnoso come trucioli di legno o segatura, così da rendere più

confortevole ed elastica l'attività del correre o del camminare. Per la costruzione

di tale impianto l'esecutivo ha indetto un concorso a procedura libera,

riservato alle sole imprese socie di JardinSuisse o dell'Associazione

Imprenditori Forestali della Svizzera Italiana (ASIF). Per quanto verosimilmente

volta ad assicurare un'esecuzione impeccabile dell'opera e pur tenendo conto

della latitudine di giudizio di cui fruisce il municipio nella fissazione dei

criteri di idoneità, la scelta operata dall'ente banditore non può essere tutelata

in quanto lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).

Intanto occorre osservare che l'affiliazione

a JardinSuisse o all'ASIF non soggiace a particolari requisiti d'ordine

qualitativo e non garantisce quindi che un'impresa facente parte di queste corporazioni

sia certamente in grado di svolgere la commessa meglio di altre aziende non

associate (cfr. § 6 statuti Jardinsuisse e art. 6 statuti ASIF, documenti consultabili

in internet sub www.jardinsuisse.ch/it/associazione/uber-uns/statuen-und-beilagenit/

e www.forestasif.ch/index_file/statuti.htm).

D'altra parte, così come

impostata la pos. 223.100 CPN 102 viola l'aspetto negativo della

libertà d'associazione sancito dall'art. 23 cpv. 3 della Costituzione federale

della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), secondo cui

nessuno può essere costretto ad aderire a un'associazione o a farne parte (DTF

124 I 107, consid. 4).

Il controverso criterio di

idoneità non trova ragione d'essere nemmeno nel fatto che le aziende

appartenenti alle due associazioni sono automaticamente sottoposte al CCL di obbligatorietà

generale vigente in Ticino nel rispettivo ramo di attività. La ricorrente è

infatti iscritta all'albo LIA, per cui rispetta giocoforza le disposizioni

legislative sul lavoro e sui contratti collettivi di lavoro (vedi art. 9 LIA e

art. 9 cpv. 2 lett. b regolamento della legge sulle imprese artigianali del 20

gennaio 2016, RLIA, RL 7.1.5.4.1) e con esse le analoghe prescrizioni ancorate

all'art. 5 lett. c LCPubb.

5. Sulla scorta delle considerazioni

che precedono il bando di concorso va annullato con la relativa documentazione

di gara. Il committente provvederà a rinviare ai concorrenti le offerte pervenutegli

senza aprirle.

6. L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

7. La tassa di giustizia è posta a

carico dell'ente banditore secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm), con

l'ulteriore obbligo di versare alla ricorrente, assistita da un legale, congrue

ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. il bando ed il capitolato del

concorso indetto dall'ex municipio di __________ per aggiudicare le opere da

giardiniere o da impresa forestale necessarie alla realizzazione di una nuova

pista finlandese in zona campo sportivo - Chiesa di __________ sono annullati;

1.2. l'ente banditore rinvierà ai

concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia di fr.

2'000.- è posta a carico del comune di __________.

Alla

ricorrente va restituita la somma di fr. 2'000.- versata a titolo di

anticipo delle presunte spese processuali.

3.

L'ente banditore verserà alla

ricorrente fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

4.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle

condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera