52.2017.202

Commessa pubblica. Censure contro il bando sollevate nel ricorso contro la decisione di aggiudicazione (in casu) tarive

20 novembre 2017Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il __________ 2017 il

municipio dell'allora comune di __________, oggi CO 2, ha indetto un pubblico

concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001

(LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato secondo la

procedura libera, per aggiudicare la fornitura di lampade stradali per

l'illuminazione pubblica comunale (cfr. FU __________ pag. 76 segg).

Le condizioni particolari CPN 102 inserite

nel capitolato d'appalto fornivano la seguente descrizione della commessa (pos.

131.100)

L'appalto ha per oggetto il dimensionamento e la

fornitura di n. 470 armature a LED intelligenti per l'illuminazione stradale,

le quali saranno installate sui candelabri nel Comune di __________.

Le caratteristiche illuminotecniche delle armature fornite dovranno essere

definite dal fornitore attraverso specifiche simulazioni illuminotecniche da

allegare alla presente offerta - fanno stato norme UNI 11248 - EN 13201 e

ASE/SLG per la strada i marciapiedi ed i passaggi pedonali.

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente 8 offerte per importi compresi tra fr. 218'413.80 e

fr. 616'739.40. Eseguita la valutazione delle stesse per il tramite del suo

consulente esterno, il committente ha deliberato la commessa alla CO 1 (in

seguito: ), giunta prima in graduatoria con il punteggio 88.98.

C. Con ricorso 29 marzo

2017, assistito da una replica e una triplica, la RI 1 (in seguito: ),

classificatasi seconda con 80.86 punti, è insorta dinanzi al Tribunale

cantonale amministrativo contro la decisione di delibera. Ha chiesto

l'annullamento di quest'ultima e della documentazione di gara, sostenendo che

la stessa conterrebbe delle inesattezze importanti concernenti la

classificazione di talune strade, che non sarebbe conforme alla normativa SNR

13201. Ciò comporterebbe un'eccessiva illuminazione, e di conseguenza, un aumento

dell'inquinamento luminoso, oltre che uno spreco energetico e di denaro

pubblico. Tutto ciò in contrasto con gli scopi e gli obiettivi applicabili agli

appalti pubblici, che devono in particolare consentire un impiego parsimonioso

delle risorse finanziarie pubbliche.

D. Al gravame si è

opposto il committente, che ha eccepito la tardività delle censure rivolte

contro elementi del bando di concorso, rimasti incontestati. In ogni caso, la

classificazione delle strade a opera dei progettisti sarebbe corretta e,

conformemente ai parametri della SNR 13201, terrebbe conto della tipologia di

strada, della velocità e del volume del

traffico. Ha inoltre evidenziato che le scelte sono vincolate dalla

situazione attuale, trattandosi della sostituzione di armature preesistenti,

posizionate a distanza irregolare le une dalle altre.

E. Pure l'aggiudicataria

ha sollecitato il respingimento del gravame con motivazioni, analoghe a quelle

della stazione appaltante, che verranno

riprese, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto

del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la

decisione con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art.

37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La fattispecie risulta in

maniera sufficientemente chiara dal carteggio completo trasmesso dal

committente e dagli ulteriori documenti prodotti dalla ricorrente.

Considerandi

2.

Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una

cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente

delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni

mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di

regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale

predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di

aggiudicazione. L'avviso di concorso e i

relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento e

vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare

la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto

amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona

fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT

II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14; STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid.

2).

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente

banditore dispone di un margine discrezionale relativamente

ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui

il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso

del potere d'apprezzamento (art. 38

cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è

esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali

l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza

del diritto e la buona fede. In particolare, nell'ambito di contestazioni

dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale

amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello

dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le

varie clausole contemplate da questi atti non disattendano i principi

cardine dell'ordinamento delle commesse pubbliche non siano insostenibili, in

quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, che non operino

distinzioni ingiustificate e discriminatorie o che non permettano in definitiva

di esprimere un giudizio oggettivo e ponderato sulla bontà dell'offerta. Il

controllo dell'opportunità, come

precisa la legge stessa all'art. 38 cpv. 2

LCPubb, è escluso (cfr. STA

52.2015.498

dell'8 gennaio 2016 consid. 2, 52.2013.189 del 18 giugno 2013

consid. 2, 52.2010.444 del 3 maggio 2011, pubbl. in RtiD II-2011 n. 8 consid.

2, STA 52.2008.226 del 2 novembre 2009; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413).

3.

Secondo l'art.

40.

cpv. 2 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), la

partecipazione alla gara, con l'inoltro dell'offerta, implica l'accettazione di

tutte le condizioni contenute nella documentazione del concorso. La norma

scaturisce direttamente dal principio della buona fede (cfr. art. 5 cpv. 3

Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.;

RS 101). È inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe

invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di

rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi

proposti contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La

rinuncia ad agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti

preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Il principio della buona fede e della sicurezza

giuridica impongono ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente

al committente errori manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della

competizione, pena l'impossibilità di avvalersene al momento

dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso di

contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento

sulle commesse pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i

concorrenti non potevano prevedere compiutamente la portata (RtiD II-2014 n. 24

consid. 3.2; STA 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 consid. 3; 52.2011.327 del 16 agosto 2011 consid. 3.1,

52.2011.4

del 25 gennaio 2011 consid. 3.2).

4.

4.1. Nel caso

concreto, la ricorrente è insorta contro la decisione di aggiudicazione della commessa alla CO 1 rivolgendo le proprie censure unicamente contro la documentazione

di gara. A suo dire, il committente avrebbe definito la classe di

illuminazione di alcune strade in modo errato, ossia eccessivo, in contrasto

con il principio dell'utilizzo parsimonioso delle risorse pubbliche. La

ricorrente ha difeso la tempestività delle sue doglianze sostenendo in primo

luogo che la tabella in formato Excel indicante le classi d'illuminazione delle

strade inizialmente messa a disposizione dei concorrenti per allestire

l'offerta è stata sostituita in un secondo tempo dal committente poiché

conteneva dati inesatti, in quanto riferiti a una normativa superata. Il nuovo

documento indica invece le classi d'illuminazione secondo la nomenclatura

prevista dall'attuale norma SN 13201, della quale tuttavia non rispetterebbe i

criteri. Alla consegna della nuova tabella, i concorrenti non sono però stati

informati della possibilità di impugnare tale documento, facoltà che dovrebbe

pertanto essere loro riconosciuta in sede di

ricorso contro l'aggiudicazione. Oltre a ciò, l'errata definizione delle classi

di illuminazione secondo il tipo di strada sarebbe riscontrabile unicamente a

seguito di operazioni complesse, che

la ricorrente ha effettuato solo nell'ambito delle simulazioni illuminotecniche

richieste per l'allestimento dell'offerta.

4.2

La tesi non può essere seguita. Innanzitutto occorre considerare che, ad

eccezione della tabella Excel in formato elettronico, ai concorrenti è stata da

subito fornita la documentazione (cartacea) completa, indicante la

classificazione d'illuminazione delle strade secondo l'attuale normativa SN

13201.

La ricorrente era pertanto in possesso fin dall'inizio dei dati aggiornati

e definitivi. Sia come sia, essa era tenuta, non appena scorte le asserite

irregolarità, a segnalarle senza indugio alla stazione appaltante. Ciò che non

ha fatto nemmeno in fase di allestimento dell'offerta. Essa si è infatti

rivolta al progettista con e-mail 20 febbraio 2017 chiedendo giusto per

conferma […] se le categorie stradali presenti nella nuova tabella sono corrette, in quanto per esempio nella tabella

precedente la Via __________ come anche la via __________ erano ME3a e ora M2

quindi passiamo da 1 cd/mq a 1.5 cd/mq. L'insorgente si è quindi limitata a chiedere conferma dell'esattezza

della classificazione di due vie segnalando un contrasto tra i dati definitivi

e quelli indicati nella (prima) tabella, consegnata per errore, riferiti alla

classificazione secondo la vecchia nomenclatura. Non ha per contro espresso le

critiche mosse con il ricorso, ossia che, a suo avviso, Via __________ e Via __________

dovrebbero essere considerate di classe M4, e Via __________ M5. Circostanze

che a quel momento (in fase di ultimazione delle simulazioni per il

capitolato) dovevano esserle note. Le odierne censure si rilevano pertanto

tardive.

Nemmeno se le doglianze della ricorrente si rivelassero fondate le prescrizioni

comporterebbero del resto una violazione particolarmente grave dell'ordinamento

delle commesse pubbliche. Esse non hanno infatti impedito né alla ricorrente né

agli altri concorrenti di elaborare la propria offerta in maniera completa e attendibile.

L'insorgente non sostiene d'altro canto che le condizioni di gara abbiano

ostacolato il confronto delle offerte sulla base di parametri oggettivi, nel

rispetto della parità di trattamento tra

offerenti. Il semplice fatto che il committente avrebbe potuto definire

l'oggetto della gara in modo tale da risparmiare del denaro non è sufficiente

per riconoscere una crassa violazione del principio che mira a promuovere l'impiego

parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche (art. 1 lett. d LCPubb). La

ricorrente non ha del resto dimostrato quale impatto avrebbe sulle finanze comunali

una diversa classificazione di 3 vie, comprendenti circa un quarto dell'insieme

delle armature oggetto della gara.

Visto quanto precede, il ricorso va respinto.

5.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare volta al

conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

6.

La tassa di giustizia segue la

soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera