52.2017.224

Licenza edilizia per un posteggi pubblico

18 gennaio 2019Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

A. a. B__________ è

proprietario del mapp. PART1 di Lugano, sezione di Pazzallo. Il Comune di

Lugano è a sua volta proprietario del confinante mapp. PART2. Entrambi i fondi

confinano verso nord con un percorso pedonale (scalinata), che li separa dalla

part. PART3, di proprietà dell'avv. RI 1. Sul mapp. PART2 trova attualmente

posto un parcheggio pubblico con alcuni stalli, situati a livello della strada

cantonale che conduce a Carona. La porzione nord del mapp. PART1,

sostanzialmente inedificata, si sviluppa in parte a valle del posteggio ed in

parte (verso sud-est) a confine con la citata strada. Sulla porzione sud del

terreno sorge invece una casa d'abitazione. Il piano delle zone del vigente

piano regolatore destina il mapp. PART2 e la porzione nord del mapp. PART1 a

posteggio pubblico. Anche il piano del traffico e delle attrezzature e degli

edifici di interesse pubblico prevede la formazione di un posteggio pubblico (P3)

in corrispondenza di tale area [cfr. pure art. 74 delle norme di attuazione del

piano regolatore di Lugano, sezione di Pazzallo (NAPR), approvato il 30

settembre 1986 (cfr. ris. gov. n. 6014)].

b. Il 9 giugno 2015, il

Comune di Lugano ha chiesto al proprio Municipio il permesso di realizzare il

citato parcheggio. Il progetto prevede la formazione di un piazzale pavimentato

con 24 stalli, raggiungibile mediante una rampa bidirezionale che si diparte

dalla soprastante strada cantonale. A livello di quest'ultima è pure prevista

la formazione di un ulteriore stallo per disabili.

c. Alla domanda,

pubblicata dal 20 agosto al 4 settembre 2015, si sono opposti l'avv. RI 1 e sua

madre C__________, usufruttuaria del mapp. PART3, i quali hanno contestato l'intervento

dal profilo delle altezze e delle distanze.

Raccolto l'avviso

favorevole dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, in data 7

luglio 2016 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia. Al contempo, ha

respinto l'opposizione sollevata.

B. Con giudizio del 20

aprile 2016, il Consiglio di Stato ha accolto parzialmente l'impugnativa

presentata dall'avv. RI 1 e da C__________ (nel frattempo deceduta), confermando

il permesso alla condizione supplementare che il nuovo muro di sostegno a

confine con il mappale n. PART4 non superi l'altezza di m 0.70, sulla cui

sommità potrà essere posata una rete leggera, sino a raggiungere un'altezza

massima complessiva di m 1.60.

Disattese le censure formali (obbligo di astensione dei municipali e

carente motivazione), il Governo ha anzitutto rilevato che l'opera progettata

non configura un edificio, ma consiste in una sistemazione del terreno. Applicabili

sarebbero pertanto gli art. 11 e 12 NAPR e non invece gli art. 16-18 NAPR

concernenti le distanze da confine (degli edifici) e quelle tra edifici. Di

seguito, l'Esecutivo cantonale ha ritenuto che la sistemazione prevista non

oltrepassasse il limite di 1.50 m prescritto dall'art. 11 NAPR. Per contro, ha

constatato che l'altezza dei muri di sostegno previsti sui lati ovest (verso il

mapp. PART5) e nord (verso la scalinata) non rispettasse l'altezza di 0.70 m

prevista dall'art. 12 per i muri di cinta, applicabile anche ai muri di

sostegno eretti sul confine o all'interno della zona inedificabile dal confine,

determinata in analogia a quella valida nella limitrofa zona residenziale (3.00

m). Quanto al primo muro, alto fino a ca. 1.50 m, ha reputato che il difetto,

limitato ad una porzione lunga 9.00 m circa, non fosse suscettibile di comportare

l'annullamento della licenza edilizia, poiché basterebbe mascherare con una

scarpata la parte di muro eccedente l'altezza di 0.70 m. Quanto al secondo,

alto fino a 1.60 m, ha ritenuto che non potesse essere approvato, ma che al difetto

potesse essere agevolmente posto rimedio, subordinando il permesso alla

condizione supplementare indicata sopra.

C. Contro il predetto

giudizio governativo, l'avv. RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla licenza edilizia.

L'insorgente contesta la condizione supplementare imposta dal Governo per

rimediare al difetto constatato. A suo avviso, sarebbe infatti (stata) necessaria

la presentazione di una variante, poiché l'abbassamento del muro di cinta lungo

il confine con la part. PART4 comporterebbe di abbassare anche il terrapieno

retrostante ed implicherebbe quindi di riconsiderare l'intero assetto del

posteggio o quantomeno del piazzale inferiore e della rampa. Sorprendente

sarebbe ad ogni modo che l'Esecutivo cantonale avrebbe omesso d'imporre la

medesima condizione per quanto concerne il muro di sostegno sul lato ovest, malgrado

che abbia riconosciuto che lungo il confine con il mapp. PART5, per un tratto

di circa 9.00 m, il manufatto murario non rispetta la distanza da confine di

3.00 m, benché oltrepassi l'altezza di 0.70 m prescritta per i muri di cinta. Il

ricorrente critica poi il fatto che il Governo abbia negato l'applicabilità

degli art. 16-18 NAPR al caso concreto. L'opera in esame configurerebbe infatti

un edificio/impianto ai sensi di tali norme e, quindi, data la sua lunghezza,

la distanza da confine andrebbe proporzionalmente aumentata. Conseguentemente,

anche la distanza tra edifici aumenterebbe. Infine, secondo il ricorrente,

disattesa sarebbe pure l'altezza, dato che andrebbe sommata quella dei vari

corpi che la compongono, nella misura in cui la rientranza tra gli stessi è

inferiore a 12.00 m.

D. a. All'accoglimento

del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni.

Ad identica conclusione perviene il Municipio, con argomentazioni

dettagliate di cui si dirà, in quanto necessario, in appresso.

Da parte sua, l'Ufficio

delle domande di costruzione (UDC) rinuncia a presentare osservazioni

aggiuntive, dato che le contestazioni sollevate non concernono il diritto

cantonale e/o federale delegato.

b. Il ricorrente non ha

replicato.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge

edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la

legittimazione attiva del ricorrente, già opponente (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65

cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;

RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 2 LPAmm), è dunque ricevibile

in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Neppure

le parti sollecitano del resto l'assunzione di particolari prove.

Considerandi

2.

2.1. Giusta l'art. 75 della

Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.;

RS 101), la Confederazione stabilisce i principi della pianificazione

territoriale. Questa spetta ai Cantoni ed è volta ad un'appropriata e

parsimoniosa utilizzazione del suolo e a un ordinato insediamento del

territorio. A livello legislativo l'obbligo di pianificare è codificato

all'art. 2 della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno

1979.

(LPT; RS 700). Secondo quest'ultima legge la pianificazione deve avere

luogo in diverse tappe: pianificazione direttrice, pianificazione

dell'utilizzazione e procedura del permesso di costruzione. Esse stanno in

reciproco rapporto e formano un tutto

coerente, di cui ogni parte adempie una specifica funzione. Il piano di utilizzazione viene adottato secondo le

indicazioni del piano direttore (art.

6.

segg., 26 cpv. 2 LPT), sulla scorta di un'ampia coordinazione e valutazione

(art. 1 cpv. 1 2.a frase, 2 cpv. 1 LPT) e nell'ambito di una procedura ove è

garantita protezione giuridica (art. 33 seg. LPT) e partecipazione democratica

(art. 4 LPT). Il piano di utilizzazione - piano regolatore nel nostro Cantone -

disciplina l'uso ammissibile del suolo (art. 14 segg. LPT). Esso rende inoltre

vincolante verso i privati detto ordinamento oltre

che il contenuto del piano direttore (art. 21 cpv. 1 LPT). La procedura

del permesso di costruzione è invece intesa a chiarire la compatibilità di

costruzioni o di impianti con la disciplina dell'utilizzazione sancita a

livello di piano di utilizzazione (cfr. in particolare art. 22 cpv. 2 lett. a

LPT). Essa ha come obiettivo l'attuazione del piano in un singolo caso. Tramite

la stessa non è invece possibile adottare decisioni pianificatorie autonome.

Essa non è infatti atta, sotto gli aspetti

degli strumenti pratici, della protezione giuridica e della legittimazione

democratica, a sostituire, completare o a modificare un piano di

utilizzazione (cfr. RDAT I-1999 n. 22 consid. 2.2; STA 52.2008.143 del 6 agosto

2008.

consid. 5.1).

2.2

Coerentemente con quanto prescritto a livello federale,

l'art. 29 cpv. 1 della previgente legge cantonale di applicazione della legge

federale sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990 (LALPT; BU 1990, 365), in vigore dal 13 novembre

1990.

e nel frattempo abrogata, obbligava i Comuni a stabilire, attraverso

apposite norme di attuazione del piano regolatore, le regole generali

sull'utilizzazione e l'edificabilità del suolo (lett. a), rispettivamente le

regole particolari sull'utilizzazione ed i parametri edilizi per ogni singola

zona, comprese quelle destinate ad edifici ed attrezzature pubbliche (lett.

b). Specificando che l'obbligo di fissare le regole particolari

sull'utilizzazione ed i parametri edilizi vale pure per le zone AP-EP, il

legislatore cantonale aveva inteso rimuovere i momenti di incertezza che

caratterizzavano le prescrizioni edilizie adottate per queste zone in base

all'art. 16 della legge edilizia del 19 febbraio 1973 (BU 1974, 49). In sostanza,

si era inteso impedire che norme vaghe ed indeterminate si traducessero in

un'inammissibile delega di competenze pianificatorie al Municipio,

rispettivamente in un altrettanto inammissibile rinvio della definizione

dell'assetto pianificatorio alla procedura di rilascio del permesso di

costruzione (RDAT I-2002 n. 15 consid. 4.1 con rinvii; STA 52.2008.143 citata

consid. 5.2). Da questo profilo, l'entrata in vigore della legge sullo sviluppo

territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL 701.100) non ha comportato

cambiamenti. Pure essa impone in effetti di definire i parametri edilizi per

ogni singola zona, comprese quelle destinate a scopi pubblici, quali sono

sostanzialmente (anche) le aree adibite a posteggio pubblico (cfr. art. 20 cpv.

2.

e 3 LST; art. 27 n. V e art. 30 cpv. 1 n. 2 del regolamento della LST del 20

dicembre 2011; RLst; RL 701.110).

2.3

Pur manifestando perplessità, soprattutto in ordine al

principio di legalità dell'amministrazione, in passato la giurisprudenza del

Tribunale amministrativo ha considerato legittime disposizioni di piani

regolatori, approvati prima del 13 novembre 1990, di contenuto vago ed

indeterminato, che delegavano in larga misura all'autorità esecutiva il compito

di definire, caso per caso, i parametri edilizi applicabili alle zone AP-EP:

benché imprecise queste disposizioni avevano retto alla critica, perché

contenevano almeno un generico rinvio alle norme applicabili alle zone limitrofe

o alle disposizioni generali di piano regolatore (cfr., riassuntivamente, RDAT

I-1996 n. 26). Successivamente, questo indirizzo giurisprudenziale è stato confermato

anche per i piani regolatori approvati dopo l'entrata in vigore della LALPT, ammettendo

la possibilità di rilasciare una licenza edilizia sulla base di una vera e

propria delega di competenze, a favore del Municipio, di definire le

caratteristiche delle costruzioni in una determinata zona AP-EP. Questo

Tribunale ha infatti considerato che tale delega, in quanto inserita tra le

norme del piano regolatore approvato ed in vigore, non poteva per principio più

essere rimessa in discussione nell'ambito della procedura di rilascio del

permesso di costruzione (STA 52.2007.155 dell'8 luglio 2007 consid. 2.2 e 3;

cfr., per tutto quanto precede, STA 52.2008.143 citata consid. 5.2). Se ciò

debba valere anche per i piani approvati dopo l'entrata in vigore della LST, è

questione che può essere lasciata aperta, posto che nel caso concreto, come

illustrato in narrativa (consid. A.a.), il piano regolatore è stato adottato e

approvato ancor prima che la LALPT entrasse in vigore.

2.4

Nella fattispecie, la pianificazione comunale (piano delle zone, piano

del traffico) riserva l'area corrispondente al mapp. PART2 e alla porzione nord

del mapp. PART1 alla formazione di un posteggio pubblico (P3; cfr. pure art. 74

NAPR). Il piano regolatore si limita dunque a delimitare planimetricamente l'area

in questione e a definirne la destinazione, senza fornire indicazioni precise sul

numero di posteggi da eseguire, su come realizzare l'opera e senza fissare alcun

parametro edilizio specifico, concepito in base alle finalità dell'area in

questione. Per la sua realizzazione tornano comunque applicabili, come per

quella di qualsiasi altra costruzione, le norme edificatorie generali contenute

nelle NAPR. Tra, queste, in particolare, l'art. 11 NAPR, dal marginale sistemazione

del terreno, e l'art. 12 NAPR, relativo alle opere di cinta. Del

pari sono applicabili le prescrizioni del piano del traffico contenute al

capitolo C, segnatamente quelle riferite agli accessi (art. 67 NAPR).

Ferme queste premesse, il

progetto qui in discussione, concernente la realizzazione di un piazzale con 24

stalli a valle di via Carona e della relativa rampa di accesso, non può essere

autorizzato. In effetti, quand'anche fosse possibile porre rimedio al difetto

constatato - e corretto soltanto parzialmente - dal Governo, riducendo l'altezza

dei muri di sostegno progettati sia sul lato nord (sul confine con la part. PART4)

sia su quello ovest (in corrispondenza della part. PART5), in modo da

conformarsi all'altezza massima (0.70 m) prescritta dall'art. 12 NAPR per i

muri di cinta o per la parte piena (muraria) delle opere di cinta ed

applicabile, conformemente ai principi generali

(cfr. STA 52.2012.112 del 19 febbraio

2013.

consid. 5.1, 52.2011.230 del 3

aprile 2012 consid. 2.3, 52.2008.34 del

2.

febbraio 2010 consid. 4.2), anche ai muri di sostegno eretti a confine o

nella fascia inedificabile determinata

dalla distanza dal confine (che per la zona di situazione qui in esame fa

peraltro difetto, come riconosciuto dal Governo, che ha dunque applicato per

analogia quella della confinante zona fabbricabile), è evidente che la

sistemazione del terreno necessaria per la formazione della rampa di accesso

oltrepassa quanto ammissibile in base all'art. 11 NAPR. Premesso che la sistemazione del terreno è

intesa come intervento che non modifica sostanzialmente la struttura naturale

dello stesso (cpv. 1), quest'ultima norma stabilisce

infatti che la sistemazione del terreno può essere ottenuta con la

formazione di muri di sostegno o di terrapieni di un'altezza non superiore a

1.50

m (cpv. 2). In casi eccezionali, prosegue il disposto, per necessità

tecniche o costruttive, il Municipio può concedere una deroga all'altezza

soprammenzionata. In tal caso, la misura eccedente 1.50 m è conteggiata nell'altezza

del fabbricato soprastante (cpv. 3). La norma contempla dunque sia un limite d'altezza

sia un criterio di misurazione, ispirato a quello stabilito dall'art. 41 LE.

Partendo dal principio che il terreno naturale non va modificato

sostanzialmente, il disposto limita di regola a 1.50 m l'altezza dei muri di

sostegno e dei terrapieni (retrostanti), dando al Municipio la facoltà di concedere

una deroga in casi eccezionali. In quest'ultima evenienza, la maggior altezza

dev'essere conteggiata in quella del fabbricato soprastante. Ora, in concreto,

a prescindere dall'ampiezza dell'intervento necessario per realizzare l'opera

(cfr. viste e sezioni allegate alla domanda di costruzione, in particolare

vista C-C), che sembra invero contraddire il principio succitato, non v'è

dubbio che la formazione della rampa richiede la costruzione di un muro di

sostegno che in gran parte supera di molto il limite d'altezza fissato (cfr.

sezioni B-B, E-E e F-F). Difformità, questa, che sarebbe peraltro destinata ad

aumentare qualora, come giustamente rileva il ricorrente, il livello del

piazzale sottostante adibito a posteggio dovesse essere abbassato rispetto ai

piani di progetto, a seguito della messa in esecuzione della condizione

supplementare di licenza imposta dal Consiglio di Stato. Non trattandosi di un

difetto facilmente emendabile, poiché, impregiudicata la facoltà di pianificare

l'opera in dettaglio, richiede, alternativamente, di riprogettare l'opera o di

concedere una deroga debitamente motivata, la licenza in contestazione, lesiva

del diritto, non può dunque essere confermata.

2.5

Dato l'esito, non

mette conto di approfondire se il difetto riscontrato dall'Esecutivo cantonale

fosse sanabile mediante una semplice condizione di licenza oppure se esigesse

la riprogettazione dell'opera, comportando altre modifiche significative o comunque

di non secondaria importanza di altri aspetti del progetto (abbassamento della

quota del piazzale, aumento dell'altezza dei muri di sostegno e controriva,

aumento della pendenza della rampa).

3.

3.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono,

il ricorso va accolto, seppur per ragioni parzialmente diverse rispetto

a quelle invocate dall'insorgente, annullando la licenza edilizia ed il giudizio

governativo che la conferma.

3.2

Dato l'esito, non si preleva alcuna tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1

LPAmm). All'avv. RI 1 non vengono assegnate

ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm): per principio, all'avvocato che agisce in

causa propria non vengono infatti riconosciute indennità per spese di

patrocinio (cfr. STA 52.2010.54 del 4 novembre 2010 consid. 8.2,

52.2010.36

del 25 agosto 2010 consid. 6; Hansjörg Seiler, in: Hansjörg Seiler/Nicolas

von Werdt/An-dreas Güngerich, Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Berna

2007, ad art. 68 n. 16 e giurisprudenza ivi citata).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è

accolto.

§. Di conseguenza, la decisione del 28 marzo 2017 (n. 1387) del

Consiglio di Stato e la licenza edilizia del 7 luglio 2016 rilasciata dal Municipio

di Lugano al proprio Comune sono annullate.

2.

Non si

preleva alcuna tassa di giustizia. Non si assegnano ripetibili. Al ricorrente

va restituito l'importo di fr. 1'500.- versato quale anticipo delle presumibili

spese processuali.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

vicepresidente Il vicecancelliere