52.2017.240

Multa disciplinare per la violazione degli obblighi professionali in ambito sanitario. Pubblicità degli operatori sanitari

4 settembre 2019Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

i loro pieghevoli pubblicitari (inviati dagli uffici postali nel rispetto

della privacy di chi non desidera pubblicità in buca lettere) erano

rispettosi degli art. 70 LSan e 40 lett. d LPMed, annotando di non

comprendere come ciò possa in qualche modo aver leso o tratto in inganno il

pubblico che da ciò ne ha, semmai, tratto un vantaggio. Quanto esposto

negli scritti del 1° settembre e 6 ottobre 2015, è stato ribadito il 12

novembre seguente.

D. a. Il 28 aprile 2016 la CVSan ha notificato al dr.

RI 1 un progetto di avviso redatto all'attenzione

del DSS nel quale, dopo aver rilevato che il fatto di avere proposto

mediante invio postale a tappeto nelle bucalettere, pur se nel rispetto della

privacy di chi non desidera pubblicità in bucalettera, una prima visita

gratuita e promesso un sorriso d'eccellenza, con l'evidente obiettivo di

accaparrarsi i pazienti, ancorché limitata al giorno dell'inaugurazione dello

studio, appare in netto contrasto con l'obbligo professionale di evitare una

pubblicità invadente, gli veniva prospettata una multa di fr.

1'000.-.

b. Dopo avere raccolto le osservazioni dell'interessato,

il 22 luglio 2016 la CVSan ha proposto

al DSS di pronunciare, nei confronti del dr. RI 1, una multa disciplinare di

fr. 1'000.- per violazione dei suoi obblighi professionali di cui all'art. 40

lett. d LPMed.

c. Con risoluzione del 10 novembre 2016 il DSS, facendo proprio l'avviso della CVSan,

ha inflitto a RI 1 la suddetta sanzione e lo ha condannato al pagamento di una

tassa di giustizia di fr. 500.-.

E. Con giudizio del 15

marzo 2017 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo

l'impugnativa contro di esso presentata da RI 1.

Ripreso alla lettera il contenuto dell'informativa concernente la pubblicità

degli operatori pubblicata dall'Ufficio di sanità sulla propria pagina internet

(cfr. www4.ti.ch/dss/dsp/us/informazioni-utili/indicazioni-in-merito-alla-pubblicità/),

l'autorità di ricorso di prime cure ha riconosciuto che il fatto di pubblicizzare

tramite volantini l'apertura di uno studio dentistico può oggi essere ammessa;

essa ha tuttavia ritenuto che la pubblicità posta in essere dall'insorgente

(promessa di sorrisi d'eccellenza e di una prima visita gratuita ai

pazienti) era lesiva della legislazione applicabile in materia: dal contenuto

del flyer distribuito a tutti i fuochi del __________ emergeva infatti in modo

inequivocabile che il ricorrente aveva quale unico scopo quello di cercare di

accaparrarsi il più velocemente possibile la clientela. Con la sua pubblicità,

ha concluso il Governo, RI 1 aveva cercato di perseguire

un intento puramente

commerciale e, come tale, contrario agli scopi della pubblicità in campo

medico.

F. Contro il

predetto giudizio governativo il soccombente insorge ora davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento.

Risolto a suo favore il quesito sulla liceità del canale pubblicitario scelto,

il ricorrente ripropone sostanzialmente le tesi sollevate senza successo

davanti alle precedenti istanze. Per quanto attiene all'offerta di una prima

visita gratuita, osserva che simili promozioni sono state ritenute possibili dallo

stesso capo dell'Ufficio di sanità __________ in occasione di una trasmissione

televisiva andata in onda il 2 marzo 2016. Afferma che, del resto, il buono per

una prima visita non includeva alcun intervento di cura ma si esauriva al più

in una consulenza non vincolante per colui che eventualmente vi avrebbe aderito.

Non trattandosi di uno sconto ricorrente, bensì dell'offerta di una prima e

unica visita gratuita nel contesto dell'apertura dello studio, in alcun modo

l'invio della locandina poteva quindi essere qualificato come un'iniziativa

insistente e/o aggressiva. Privo di portata sarebbe il fatto che il Codice

deontologico dei medici dentisti vieti simili "offerte"; non essendo

egli membro della Società Svizzera Odontoiatri (SSO), tali regole deontologiche

non gli sarebbero opponibili. Obietta poi che il motto "sorrisi d'eccellenza"

possa suscitare delle aspettative ingiustificate e sia quindi ingannevole: esso

è infatti parte integrante del logo della società titolare dello studio

dentistico di cui ne descrive semmai la filosofia, improntata alla ricerca

dell'eccellenza, ciò che è legittimo e veritiero e perciò oggettivo. Il

messaggio pubblicitario in questione non risulterebbe neppure invadente; lo

slogan è riportato con un carattere e una

dimensione decisamente più piccoli rispetto al restante contenuto della

locandina e nemmeno balza all'occhio ad una prima lettura. L'insorgente contesta

infine di avere voluto nell'occasione perseguire un intento meramente

commerciale. Dalla locandina non emergerebbe infatti la volontà di porsi in

concorrenza con i colleghi attivi nella regione con modalità aggressive allo

scopo di "rubare" i pazienti né quella di trattare il paziente alla

stregua di un semplice consumatore di prestazioni, inducendolo a iniziare

cure a prezzi vantaggiosi o in parte offerti. Invoca infine una violazione dei

principi della parità di trattamento e della proporzionalità.

G. All'accoglimento del

gravame si oppongono il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni, e il DSS. Questo ha riconfermato il proprio provvedimento, ribadendo

in particolare che il canale del volantinaggio a tutti i fuochi è una pratica

invadente e puntualizzando che nei confronti del ricorrente è stato aperto un

ulteriore procedimento amministrativo attualmente in fase di istruttoria, a

dimostrazione del fatto che non corrisponde al vero che egli ha realizzato un unico

episodio pubblicitario.

H. Delle argomentazioni

sviluppate dalle parti con le successive comparse scritte si dirà, per quanto

necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 99a cpv. 1 LSan. La legittimazione

attiva del ricorrente è certa (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). Il ricorso,

tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere

evaso sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25

cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

2.1. Alla

fattispecie tornano applicabili la LPMed e la LSan nella versione in vigore al

momento in cui il Governo ha statuito (cfr. Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 3a ad art. 61 e

riferimenti ivi citati). A interessare la presente vertenza sono quindi unicamente

gli art. 40 lett. d e 43 cpv. 1 LPMed nella loro

versione in vigore fino al 31 dicembre 2017 (RU 2007 4031) e 70 cpv. 1 LSan

nella sua enunciazione valevole fino al 31 agosto 2018 (cfr. BU 34/2001,

189), norma, questa, che comunque aveva perso qualsiasi portata propria in

seguito all'entrata in vigore, avvenuta il 1° settembre 2007, della LPMed.

2.2

Giusta l'art. 40 LPMed, chi esercita liberamente una professione medica

universitaria deve osservare i seguenti obblighi professionali:

a. esercitare

la professione in modo accurato e coscienzioso; deve altresì rispettare i

limiti delle competenze acquisite nell'ambito della formazione, del

perfezionamento e dell'aggiornamento;

b. approfondire,

estendere e migliorare le proprie conoscenze, attitudini e capacità

professionali grazie all'aggiornamento permanente;

c. tutelare

i diritti dei pazienti;

d. praticare

esclusivamente una pubblicità oggettiva e corrispondente all'interesse

generale, non ingannevole né invadente;

e. tutelare,

nel collaborare con membri di altre professioni sanitarie, esclusivamente gli

interessi dei pazienti e operare indipendentemente da vantaggi finanziari;

f. osservare

il segreto professionale conformemente alle prescrizioni pertinenti;

g. prestare

assistenza in casi di urgenza e partecipare ai servizi di emergenza

conformemente alle prescrizioni cantonali;

h. concludere

un'assicurazione di responsabilità civile professionale commisurata al genere e

all'entità dei rischi connessi alla sua attività o fornire una garanzia

equivalente.

Questa enumerazione è

esaustiva (Messaggio concernente la

legge federale sulle professioni mediche universitarie, in: FF 2005,

199, ad art. 40).

Gli obblighi professionali si differenziano dalle regole deontologiche. I primi

sono sanciti da un'autorità e valgono per tutto il personale che esercita

liberamente la propria professione. A questi si contrappongono le regole

deontologiche concepite dalle organizzazioni professionali e applicabili

soltanto ai loro membri. Nella prassi, tuttavia, gli obblighi professionali,

spesso formulati in maniera assai generale, possono essere precisati dalle

regole deontologiche (STF 2C_1083/2012 del 21 febbraio 2013 consid. 5.1; Madeleine Hirsig-Vouilloz, La

responsabilité du médecin, Aspects de droit civil, pénal e administratif, Berna

2017, pag.

221; Boris Etter, Medizinalberufegesetz,

Handkommentar, Berna 2006, n. 1 ad art. 40).

2.3

La pubblicità

degli operatori sanitari è dunque regolata dal diritto federale e,

segnatamente, dal sopra menzionato art. 40 lett. d LPMed. È considerata

pubblicità ogni comportamento specificatamente finalizzato all'acquisizione di

clientela. Se un determinato atteggiamento costituisca o meno una forma di

pubblicità, va stabilito secondo l'opinione comune, applicando criteri

oggettivi. Decisivo è l'effetto prodotto dal messaggio pubblicitario sul suo

destinatario (cfr. in tal senso Walter

Fellmann/Gaudenz G. Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz,

Zurigo/Basilea/Ginevra 2011, n. 113 ad art. 12).

La pubblicità degli operatori sanitari, un tempo praticamente vietata (Heinrich Honsell, Handbuch des

Arztrechts, Zurigo 1994, pag. 232), è ora ammessa nella misura in cui

costituisce una forma d'informazione volta a facilitare l'utente nella scelta

del professionista che meglio risponde alle sue esigenze specifiche. Essa deve

quindi essere anzitutto veritiera, trasparente e completa. Vietata è di

riflesso la pubblicità ingannevole, in quanto deliberatamente menzognera o

anche solo fuorviante per omissione. La pubblicità deve inoltre essere

commisurata al bisogno d'informazione dell'utente ed evitare di suscitare

aspettative ingiustificate. Inammissibili sono in particolare forme di

pubblicità aggressive, insistenti od adescanti mediante suggestione. Il

messaggio pubblicitario deve limitarsi a facilitare la scelta dell'operatore

sanitario da parte dell'utente; obbiettivo, al quale deve rimanere subordinato

l'interesse dell'operatore sanitario alla sua promozione professionale. Deve

quindi essere chiaro ed insuscettibile di creare confusione (cfr. STA 52.2005.25

del 12 luglio 2005 consid. 2.1).

3.

In concreto, il

DSS ha ritenuto che, avendo diffuso a tutti i fuochi del __________ la

locandina per l'apertura dello studio __________, come pure promesso, attraverso

questo invio postale a tappeto, un sorriso d'eccellenza ed una prima

visita gratuita al mero scopo di accaparrarsi clienti, il ricorrente fosse

incorso in una violazione dei suoi obblighi professionali in materia di

pubblicità.

3.1

Ora, anche questo Tribunale è dell'avviso che al giorno d'oggi, tenuto

conto dell'evoluzione dei mezzi elettronici a disposizione per informare il

pubblico e per promuovere un'attività lavorativa, non può essere a priori

escluso che l'apertura di uno studio dentistico possa essere pubblicizzata

anche per il tramite di una forma di volantinaggio quale quello effettuato

dall'insorgente (cfr. peraltro Etter,

op. cit., n. 29 a pag. 127). Posta questa premessa, occorre comunque verificare

se nel caso di specie il messaggio pubblicitario ivi contenuto fosse rispettoso

delle disposizioni federali che regolano la materia. Secondo queste ultime

infatti (cfr. supra, consid. 2), la pubblicità degli operatori sanitari

deve essere oggettiva, deve corrispondere all'interesse generale, non deve

essere ingannevole e nemmeno invadente. Si tratta di una serie di condizioni

che devono essere rispettate in modo cumulativo (cfr. Etter, op. cit., n. 25 e segg.).

3.2

Motto "sorrisi d'eccellenza"

Nella locandina distribuita dal ricorrente, sotto il logo della __________ sono

riportate le scritte "SORRISI D'ECCELLENZA" e "ODONTOIATRIA E

CHIRURGIA ORALE". Sotto queste scritte, appaiono poi una serie di

fotografie raffiguranti dei sorrisi.

Come già esposto sopra in narrativa, il ricorrente osserva che il motto "sorrisi

d'eccellenza" sarebbe parte integrante del logo della società titolare

dello studio e, proprio per questo fatto, descrive semmai la filosofia dello

studio, improntata alla ricerca dell'eccellenza, ciò che è legittimo e

veritiero e perciò oggettivo. Afferma che la scritta è riportata con un

carattere e una dimensione decisamente più piccoli rispetto al restante

contenuto della locandina e che nemmeno balza all'occhio a una prima lettura; sostiene

dunque di non comprendere in che modo l'autore possa avere operato una

pubblicità invadente con una asserita promessa espressa in una scritta del

tutto marginale e di secondo piano. Valutato nel suo insieme, il messaggio

pubblicitario (apertura di un nuovo studio medico dentistico in via __________

a __________ nel quale operano due medici dentisti di cui viene fornito un

breve curriculum professionale, offerta di una prima visita gratuita) era pertanto

perfettamente idoneo e adeguato ad aiutare l'utente nella scelta

dell'operatore sanitario, senza forzature né fraintendimenti, senza nuocere

alla reputazione della professione medica, senza stabilire paragoni a

discredito dei colleghi, né indicazioni o raffronti sui prezzi, senza far

nascere nel singolo speranze illusorie o di natura tale da falsare l'opinione

del pubblico.

L'insorgente tralascia però di esprimersi in merito alle rappresentazioni

fotografiche che compaiono proprio sotto la scritta incriminata, sulla cui provenienza

nulla è dato di sapere. A prima vista, le stesse sembrerebbero invero essere

riconducibili più a dei modelli che non a pazienti reali effettivamente curati

dal ricorrente. Sennonché, a dispetto di quanto sostenuto da quest'ultimo, il

messaggio pubblicitario che ne deriva non espone i fatti in modo oggettivo e

induce in errore già solo per questo motivo. Non si deve infatti dimenticare

che il requisito dell'oggettività esige che la pubblicità sia oggettivamente

corretta, cioè vera, vietando qualsiasi informazione ingannevole (vedi sentenza

del Tribunale cantonale amministrativo di San Gallo del 29 agosto 2012 n. B 2011/254 consid. 4.4). Invano l'insorgente censura

una violazione della parità di trattamento sostenendo che slogan simili

sarebbero (stati) utilizzati anche sul sito del Presidente dell'OMDCT (motto "sorrisi

belli e sani" messo in relazione alle terapie offerte; doc. H) e sulla

piattaforma di TicinoHealth (ove si parla di "eccellenza" delle cure

offerte dalle cliniche da lui gestite; cfr. doc. I). Egli non considera che,

nel suo caso, non è tanto l'espressione "sorrisi

d'eccellenza" in sé a destare qualche perplessità, quanto semmai la stessa

messa in relazione con le terapie offerte (odontoiatria e chirurgia orale) e le

fotografie (sulla cui oggettività, come detto, v'è più di un motivo di

dubitare; cfr. DTF 139 II 173 consid. 2.3). A differenza degli altri casi

citati dal ricorrente, è proprio questo connubio a generare, agli occhi di un potenziale paziente ("aus

Sicht der potentiellen Kundschaft [Patienten]"), delle false aspettative,

ossia la promessa del sorriso d'eccellenza raffigurato nelle fotografie, quale

risultato delle cure offerte.

A giusta ragione le autorità inferiori hanno

pertanto ritenuto che il messaggio pubblicitario in questione, oltre a

non limitarsi ad esporre dei fatti oggettivi e a non rispondere quindi ai

bisogni d'informazione del pubblico, risulti pure ingannevole. Sotto questo

aspetto, la censurata decisione merita piena tutela.

3.3

Offerta di una prima visita gratuita

Nel volantino distribuito a tutti i fuochi, sotto la scritta "NUOVA

APERTURA!" ne appare un'altra che recita "Chiamaci oggi stesso: 1°

visita GRATUITA, portandomi con te!".

Il ricorrente sostiene che con la promozione di una gratuità una tantum

in occasione dell'apertura dello studio si offre solo la possibilità di far

conoscere il nuovo operatore, nel pieno rispetto del bisogno del pubblico di

essere informato. Non può infatti sfuggire, sottolinea ancora, che la

gratuità di una prima visita non può per sua stessa natura includere alcun

intervento di cura ma si esaurisce al più in una consulenza, realizzando perfettamente

lo scopo della pubblicità in campo sanitario, nell'interesse generale del

pubblico. A torto, tuttavia.

Se lo scopo era quello di informare della nuova apertura e di presentarsi al

pubblico, come egli stesso afferma, allora sarebbe bastato fornire le sue

generalità e il suo indirizzo. Non è certo la proposta di una prima visita

gratuita a rispondere all'interesse della profilassi e dell'informazione o al

bisogno dell'utente di essere aiutato nella ricerca e nella scelta

dell'operatore sanitario che meglio risponde alle sue esigenze specifiche. Per

fare ciò, egli non avrebbe dovuto fare altro che esporre la propria

specializzazione come pure indicare le sue attività principali (cfr. messaggio FF 2005, 229 ad art. 40).

Ora, è vero che l'insorgente non sottostà al Codice deontologico emanato dalla

SSO il cui art. 24 vieta espressamente di pubblicizzare prestazioni gratuite. È

però altrettanto evidente che la norma in parola non fa altro che precisare e

concretizzare il dovere professionale di cui all'art. 40 lett. d LPMed, che

impone di praticare una pubblicità corrispondente all'interesse generale e non

invadente. La proposta di una prima visita gratuita non risponde come

detto al reale bisogno di informazione del pubblico a cui è destinata ("die

dem öffentlichen Bedürfnis entspricht"; cfr. STF 2C_259/2014 del 10

novembre 2014 consid. 2.3). Nella misura in cui ai pazienti viene richiesto di

chiamare "oggi stesso" portando con sé il volantino per poter fruire

di questa offerta, il messaggio pubblicitario è inoltre chiaramente invadente e

limita, per certi versi, la loro libertà decisionale. Questo Tribunale concorda

pertanto con le autorità inferiori laddove hanno ritenuto che la pubblicità praticata

nell'occasione dall'insorgente aveva quale unico scopo quello di cercare di

accaparrarsi il più velocemente possibile la clientela e come tale perseguiva

un intento puramente commerciale, ponendosi così in contrasto con gli scopi

della pubblicità in campo medico.

Nulla muta al riguardo

che, secondo quanto sostenuto dal ricorrente, in occasione di un'intervista televisiva

rilasciata nell'ambito del servizio "Il Quotidiano" dal titolo "La

guerra dei denti", andato in onda nell'edizione del 2 marzo 2016, il capo

dell'Ufficio della sanità avesse espressamente ammesso che sconti e promozioni

sono permessi nell'ambito dell'apertura di uno studio e che tali affermazioni avrebbero indotto chiunque a

considerare lecita un'iniziativa come quella promossa da __________. A

prescindere dal fatto che incriminata è in concreto la promessa di una

prestazione gratuita (e non già uno sconto o una promozione), la

circostanza per cui simili indicazioni sarebbero state date posteriormente alla

distribuzione dei volantini pubblicitari in questione, permette di escludere

che il ricorrente possa invocare con successo la violazione del principio della

buona fede (cfr. DTF 131 II 627 consid. 6.1 con rinvii; STA 52.2015.59 del 24

maggio 2017 consid. 4.2, 52.2013.277 del 6 novembre 2013 consid. 4.2; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

Parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 616 seg., 639 con rinvii).

4.

Accertata la

materialità dell'infrazione rimproverata al ricorrente, occorre a questo punto verificare

l'entità della sanzione pronunciata nei suoi confronti.

4.1

L'art. 43 cpv. 1 LPMed dispone che in caso di violazione degli obblighi

professionali, l'autorità di vigilanza può ordinare le seguenti misure

disciplinari:

a. un avvertimento;

b. un ammonimento;

c. una multa fino a 20'000 franchi;

d. un divieto di libero esercizio della

professione per sei anni al

massimo (divieto temporaneo);

e. un divieto definitivo di libero

esercizio della professione per

l'intero campo d'attività o per una parte di esso.

4.2

Alla luce di tutte le circostanze che

contraddistinguono la presente fattispecie, la multa di fr. 1'000.- inflitta

dal DSS al ricorrente per la violazione degli obblighi professionali di cui si

è detto sopra merita di essere confermata. La sanzione così commisurata, si situa

nella fascia inferiore di quanto previsto dall'art. 43 cpv. 1 lett. c LPMed e, anche

se sommata a quella (di pari importo) pronunciata nei confronti della

contitolare dello studio per gli stessi

fatti, risulta tutto sommato opportunamente ragguagliata alle

circostanze del caso concreto e rispettosa del principio della proporzionalità. La stessa tiene infatti debitamente conto della

natura dell'infrazione commessa, nonché del fatto che, al momento della sua

adozione, l'insorgente non aveva nessun precedente sul piano disciplinare. Ininfluente

è al riguardo e per l'esito della presente controversia la circostanza secondo

cui nei confronti di quest'ultimo e della moglie sarebbero stati avviati in

seguito ulteriori procedimenti amministrativi, attualmente in fase di

istruzione presso la CVSan, aventi oggetto altre iniziative pubblicitarie ritenute

lesive della legge.

5.

5.1. Sulla base delle

considerazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto.

5.2

Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico

dell'insorgente, secondo soccombenza.

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata nella misura di fr. 1'000.-, è posta a

carico del ricorrente.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera