Lexipedia

Decisione

52.2017.241

Multa disciplinare per violazione degli obblighi professionali in ambito sanitario. Pubblicità degli operatori sanitari

4 settembre 2019Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

i pazienti né quella di trattare il paziente alla stregua di un semplice

consumatore di prestazioni, inducendolo a iniziare cure a prezzi

vantaggiosi o in parte offerti. Invoca infine una violazione dei principi della

parità di trattamento e della proporzionalità.

G. All'accoglimento del

gravame si oppongono il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni, e il DSS. Questo ha riconfermato il proprio provvedimento,

ribadendo in particolare che il canale del volantinaggio a tutti i fuochi è una

pratica invadente e puntualizzando che nei confronti della ricorrente è stato

aperto un ulteriore procedimento amministrativo attualmente in fase di

istruttoria, a dimostrazione del fatto che non corrisponde al vero che ella ha

realizzato un unico episodio pubblicitario.

H. Delle argomentazioni

sviluppate dalle parti con le successive comparse scritte si dirà, per quanto

necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 99a cpv. 1 LSan. La

legittimazione attiva della ricorrente è certa (art. 65 cpv. 1 della legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). Il

ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile in ordine e

può essere evaso sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori

(art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

2.1. Alla

fattispecie tornano applicabili la LPMed e la LSan nella versione in vigore al

momento in cui il Governo ha statuito (cfr. Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 3a ad art. 61 e

riferimenti ivi citati). A interessare la presente vertenza sono quindi

unicamente gli art. 40 lett. d e 43 cpv. 1

LPMed nella loro versione in vigore fino al 31 dicembre 2017 (RU 2007 4031) e

70.

cpv. 1 LSan nella sua enunciazione valevole fino al 31 agosto 2018 (cfr. BU

34/2001, 189) norma, questa, che comunque aveva perso qualsiasi portata

propria in seguito all'entrata in vigore, avvenuta il 1° settembre 2007, della

LPMed.

2.2

Giusta l'art. 40 LPMed, chi esercita liberamente una professione medica

universitaria deve osservare i seguenti obblighi professionali:

a. esercitare

la professione in modo accurato e coscienzioso; deve altresì rispettare i

limiti delle competenze acquisite nell'ambito della formazione, del

perfezionamento e dell'aggiornamento;

b. approfondire,

estendere e migliorare le proprie conoscenze, attitudini e capacità

professionali grazie all'aggiornamento permanente;

c. tutelare

i diritti dei pazienti;

d. praticare

esclusivamente una pubblicità oggettiva e corrispondente all'interesse

generale, non ingannevole né invadente;

e. tutelare,

nel collaborare con membri di altre professioni sanitarie, esclusivamente gli

interessi dei pazienti e operare indipendentemente da vantaggi finanziari;

f. osservare

il segreto professionale conformemente alle prescrizioni pertinenti;

g. prestare

assistenza in casi di urgenza e partecipare ai servizi di emergenza

conformemente alle prescrizioni cantonali;

h. concludere

un'assicurazione di responsabilità civile professionale commisurata al genere e

all'entità dei rischi connessi alla sua attività o fornire una garanzia

equivalente.

Questa enumerazione è

esaustiva (Messaggio concernente la

legge federale sulle professioni mediche universitarie, in: FF 2005,

199, ad art. 40).

Gli obblighi professionali si differenziano dalle regole deontologiche. I primi

sono sanciti da un'autorità e valgono per tutto il personale che esercita

liberamente la propria professione. A questi si contrappongono le regole

deontologiche concepite dalle organizzazioni professionali e applicabili

soltanto ai loro membri. Nella prassi, tuttavia, gli obblighi professionali,

spesso formulati in maniera assai generale, possono essere precisati dalle

regole deontologiche (STF 2C_1083/2012 del 21 febbraio 2013 consid. 5.1; Madeleine Hirsig-Vouilloz, La

responsabilité du médecin, Aspects de droit civil, pénal e administratif, Berna

2017, pag.

221; Boris Etter,

Medizinalberufegesetz, Handkommentar, Berna 2006, n. 1 ad art. 40).

2.3

La pubblicità degli

operatori sanitari è dunque regolata dal diritto federale e, segnatamente, dal

sopra menzionato art. 40 lett. d LPMed. È considerata pubblicità ogni

comportamento specificatamente finalizzato all'acquisizione di clientela. Se un

determinato atteggiamento costituisca o meno una forma di pubblicità, va

stabilito secondo l'opinione comune, applicando criteri oggettivi. Decisivo è l'effetto prodotto dal messaggio pubblicitario sul

suo destinatario (cfr. in tal senso Walter

Fellmann/ Gaudenz G. Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zurigo/

Basilea/Ginevra 2011, n. 113 ad art. 12).

La pubblicità degli operatori sanitari, un tempo praticamente vietata (Heinrich Honsell, Handbuch des

Arztrechts, Zurigo 1994, pag. 232), è ora ammessa nella misura in cui

costituisce una forma d'informazione volta a facilitare l'utente nella scelta

del professionista che meglio risponde alle sue esigenze specifiche. Essa deve

quindi essere anzitutto veritiera, trasparente e completa. Vietata è di

riflesso la pubblicità ingannevole, in quanto deliberatamente menzognera o anche

solo fuorviante per omissione. La pubblicità deve inoltre essere commisurata al

bisogno d'informazione dell'utente ed evitare di suscitare aspettative

ingiustificate. Inammissibili sono in particolare forme di pubblicità

aggressive, insistenti od adescanti mediante suggestione. Il messaggio

pubblicitario deve limitarsi a facilitare la scelta dell'operatore sanitario da

parte dell'utente; obbiettivo, al quale deve rimanere subordinato l'interesse

dell'operatore sanitario alla sua promozione professionale. Deve quindi essere

chiaro ed insuscettibile di creare confusione (cfr. STA 52.2005.25 del 12

luglio 2005 consid. 2.1).

3.

In concreto, il

DSS ha ritenuto che, avendo diffuso a tutti i fuochi del __________ la

locandina per l'apertura dello studio __________, come pure promesso,

attraverso questo invio postale a tappeto, un sorriso d'eccellenza ed

una prima visita gratuita al mero scopo di accaparrarsi clienti, la ricorrente

fosse incorsa in una violazione dei suoi obblighi professionali in materia di

pubblicità.

3.1

Ora, anche questo Tribunale è dell'avviso che al giorno d'oggi, tenuto

conto dell'evoluzione dei mezzi elettronici a disposizione per informare il

pubblico e per promuovere un'attività lavorativa, non può essere a priori

escluso che l'apertura di uno studio dentistico possa essere pubblicizzata

anche per il tramite di una forma di volantinaggio quale quello effettuato

dall'insorgente (cfr. peraltro Etter,

op. cit., n. 29 a pag. 127). Posta questa premessa, occorre comunque verificare

se nel caso di specie il messaggio pubblicitario ivi contenuto fosse rispettoso

delle disposizioni federali che regolano la materia. Secondo queste ultime

infatti (cfr. supra, consid. 2), la pubblicità degli operatori sanitari

deve essere oggettiva, deve corrispondere all'interesse generale, non deve

essere ingannevole e nemmeno invadente. Si tratta di una serie di condizioni

che devono essere rispettate in modo cumulativo (cfr. Etter, op. cit., n. 25 e segg.).

3.2

Motto "sorrisi d'eccellenza"

Nella locandina distribuita dal ricorrente,

sotto il logo della __________ sono riportate le scritte "SORRISI

D'ECCEL-LENZA" e "ODONTOIATRIA E CHIRURGIA ORALE". Sotto queste

scritte, appaiono poi una serie di fotografie raffiguranti dei sorrisi.

Come già esposto sopra in narrativa, la

ricorrente osserva che il motto "sorrisi d'eccellenza" sarebbe parte

integrante del logo della società titolare dello studio e, proprio per

questo fatto, descrive semmai la filosofia dello studio, improntata alla

ricerca dell'eccellenza, ciò che è legittimo e veritiero e perciò oggettivo.

Afferma che la scritta è riportata con un carattere e una dimensione

decisamente più piccoli rispetto al restante contenuto della locandina e che

nemmeno balza all'occhio a una prima lettura; sostiene dunque di non

comprendere in che modo l'autore possa avere operato una pubblicità

invadente con una asserita promessa espressa in una scritta del tutto marginale

e di secondo piano. Valutato nel suo insieme, il messaggio pubblicitario

(apertura di un nuovo studio medico dentistico in via __________ a __________ nel quale operano due medici dentisti di cui viene

fornito un breve curriculum professionale, offerta di una prima visita

gratuita) era pertanto perfettamente idoneo e adeguato ad aiutare

l'utente nella scelta dell'operatore sanitario, senza forzature né

fraintendimenti, senza nuocere alla reputazione della professione medica, senza

stabilire paragoni a discredito dei colleghi, né indicazioni o raffronti sui

prezzi, senza far nascere nel singolo speranze illusorie o di natura tale da

falsare l'opinione del pubblico.

L'insorgente tralascia però di esprimersi in merito alle rappresentazioni

fotografiche che compaiono proprio sotto la scritta incriminata, sulla cui

provenienza nulla è dato di sapere. A prima vista, le stesse sembrerebbero

invero essere riconducibili più a dei modelli che non a pazienti reali

effettivamente curati dalla ricorrente. Sennonché, a dispetto di quanto

sostenuto da quest'ultima, il messaggio pubblicitario che ne deriva non espone

i fatti in modo oggettivo e induce in errore già solo per questo motivo. Non si

deve infatti dimenticare che il requisito dell'oggettività esige che la

pubblicità sia oggettivamente corretta, cioè vera, vietando qualsiasi

informazione ingannevole (vedi sentenza del Tribunale cantonale amministrativo

di San Gallo del 29 agosto 2012 n. B 2011/254

consid. 4.4). Invano l'insorgente censura una violazione della parità di

trattamento sostenendo che slogan simili sarebbero (stati) utilizzati anche sul

sito del Presidente dell'OMDCT (motto "sorrisi belli e sani" messo in

relazione alle terapie offerte; doc. H) e sulla piattaforma di TicinoHealth

(ove si parla di "eccellenza" delle cure offerte dalle cliniche da

lui gestite; cfr. doc. I). Lei non considera che, nel suo caso, non è tanto

l'espressione "sorrisi d'eccellenza"

in sé a destare qualche perplessità, quanto semmai la stessa messa in relazione

con le terapie offerte (odontoiatria e chirurgia orale) e le fotografie (sulla

cui oggettività, come detto, v'è più di un motivo di dubitare; cfr. DTF

139.

II 173 consid. 2.3). A differenza degli altri casi citati dalla ricorrente,

è proprio questo connubio a

generare, agli occhi di un potenziale paziente ("aus Sicht der

potentiellen Kundschaft [Patienten]"), delle false aspettative,

ossia la promessa del sorriso d'eccellenza raffigurato nelle fotografie, quale

risultato delle cure offerte.

A giusta ragione le autorità inferiori hanno

pertanto ritenuto che il messaggio pubblicitario in questione, oltre a non

limitarsi ad esporre dei fatti oggettivi e a non rispondere quindi ai bisogni

d'informazione del pubblico, risulti pure ingannevole. Sotto questo aspetto, la

censurata decisione merita piena tutela.

3.3

Offerta di una prima visita gratuita

Nel volantino distribuito a tutti i fuochi, sotto la scritta "NUOVA APERTURA!" ne appare un'altra che recita "Chiamaci

oggi stesso: 1° visita GRATUITA, portandomi con te!".

La ricorrente sostiene che con la promozione di una gratuità una tantum

in occasione dell'apertura dello studio si offre solo la possibilità di far

conoscere il nuovo operatore, nel pieno rispetto del bisogno del pubblico di

essere informato. Non può infatti sfuggire, sottolinea ancora, che la

gratuità di una prima visita non può per sua stessa natura includere alcun

intervento di cura ma si esaurisce al più in una consulenza, realizzando

perfettamente lo scopo della pubblicità in campo sanitario, nell'interesse

generale del pubblico. A torto, tuttavia.

Se lo scopo era quello di informare della nuova apertura e di presentarsi al

pubblico, come lei stessa afferma, allora sarebbe bastato fornire le sue

generalità e il suo indirizzo. Non è certo la proposta di una prima visita

gratuita a rispondere all'interesse della profilassi e dell'informazione o al

bisogno dell'utente di essere aiutato nella ricerca e nella scelta

dell'operatore sanitario che meglio risponde alle sue esigenze specifiche. Per

fare ciò, ella non avrebbe dovuto fare altro che esporre la propria

specializzazione come pure indicare le sue attività principali (cfr. messaggio FF 2005, 229 ad art. 40).

Ora, è vero che l'insorgente non sottostà al Codice deontologico emanato dalla

SSO il cui art. 24 vieta espressamente di pubblicizzare prestazioni gratuite. È

però altrettanto evidente che la norma in parola non fa altro che precisare e

concretizzare il dovere professionale di cui all'art. 40 lett. d LPMed, che

impone di praticare una pubblicità corrispondente all'interesse generale e non

invadente. La proposta di una prima visita gratuita non risponde come

detto al reale bisogno di informazione del pubblico a cui è destinata ("die

dem öffentlichen Bedürfnis entspricht"; cfr. STF 2C_259/2014 del 10

novembre 2014 consid. 2.3). Nella misura in cui ai pazienti viene richiesto di

chiamare "oggi stesso" portando con sé il volantino per poter fruire

di questa offerta, il messaggio pubblicitario è inoltre chiaramente invadente e

limita, per certi versi, la loro libertà decisionale. Questo Tribunale concorda

pertanto con le autorità inferiori laddove hanno ritenuto che la pubblicità

praticata nell'occasione dall'insorgente aveva quale unico scopo quello di

cercare di accaparrarsi il più velocemente possibile la clientela e come tale

perseguiva un intento puramente commerciale, ponendosi così in contrasto con

gli scopi della pubblicità in campo medico.

Nulla muta al riguardo

che, secondo quanto sostenuto dalla ricorrente, in occasione di un'intervista

televisiva rilasciata nell'ambito del servizio "Il Quotidiano" dal

titolo "La guerra dei denti", andato in onda nell'edizione del 2

marzo 2016, il capo dell'Ufficio della sanità avesse espressamente ammesso che

sconti e promozioni sono permessi nell'ambito dell'apertura di uno studio e che

tali affermazioni avrebbero indotto chiunque a considerare lecita un'iniziativa

come quella promossa da __________. A prescindere dal fatto che incriminata è

in concreto la promessa di una prestazione gratuita (e non già uno sconto o una

promozione), la circostanza per cui simili indicazioni sarebbero state date

posteriormente alla distribuzione dei volantini pubblicitari in questione,

permette di escludere che la ricorrente possa invocare con successo la

violazione del principio della buona fede (cfr. DTF 131 II 627 consid. 6.1 con

rinvii; STA 52.2015.59 del 24 maggio 2017 consid. 4.2, 52.2013.277 del 6

novembre 2013 consid. 4.2; Adelio Scolari,

Diritto amministrativo, Parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 616 seg.,

639.

con rinvii).

4.

Accertata la

materialità dell'infrazione rimproverata alla ricorrente, occorre a questo

punto verificare l'entità della sanzione pronunciata nei suoi confronti.

4.1

L'art. 43 cpv. 1 LPMed dispone che in caso di violazione degli obblighi

professionali, l'autorità di vigilanza può ordinare le seguenti misure disciplinari:

a. un avvertimento;

b. un ammonimento;

c. una multa fino a 20'000 franchi;

d. un divieto di libero esercizio della

professione per sei anni al

massimo (divieto temporaneo);

e. un divieto definitivo di libero

esercizio della professione per

l'intero campo d'attività o per una parte di esso.

4.2

Alla luce di tutte le circostanze che contraddistinguono la

presente fattispecie, la multa di fr. 1'000.- inflitta dal DSS alla ricorrente per

la violazione degli obblighi professionali di cui si è detto sopra merita di

essere confermata. La sanzione così commisurata, si situa nella fascia

inferiore di quanto previsto dall'art. 43 cpv. 1 lett. c LPMed e, anche se

sommata a quella (di pari importo) pronunciata nei confronti del contitolare

dello studio per gli stessi fatti, risulta tutto sommato opportunamente

ragguagliata alle circostanze del caso concreto e rispettosa del principio

della proporzionalità. La stessa tiene

infatti debitamente conto della natura dell'infrazione commessa, nonché del fatto

che, al momento della sua adozione, l'insorgente non aveva nessun precedente

sul piano disciplinare. Ininfluente è al riguardo e per l'esito della presente

controversia la circostanza secondo cui nei confronti di quest'ultima e del

marito sarebbero stati avviati in seguito ulteriori procedimenti

amministrativi, attualmente in fase di istruzione presso la CVSan, aventi

oggetto altre iniziative pubblicitarie ritenute lesive della legge.

5.

5.1. Sulla base delle

considerazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto.

5.2

Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico

dell'insorgente, secondo soccombenza.

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata nella misura di fr. 1'000.-, è posta a

carico della ricorrente.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

).

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera