52.2017.269

Concorrente esclusa dalla gara per aver modificato le condizioni di gara (la modifica apportata dalla ricorrente costituisce una manipolazione di un elemento intangibile del modulo di offerta e come t

22 agosto 2017Italiano14 min

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Fatti

A. Il 31 gennaio 2017 la CO 2 (in

seguito: CO 2) ha indetto un concorso, retto dalla legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato secondo la procedura

libera, per aggiudicare i lavori di fornitura e posa di un accumulatore per la

nuova centrale termica di teleriscaldamento di __________ (cfr. FU __________

pag. __________ e seg.).

Il bando di concorso enunciava, tra le altre, la seguente condizione:

Varianti

È ammessa la presentazione di varianti di progetto per la fornitura dell'accumulatore

in un unico pezzo o in due pezzi.

Analoga prescrizione era inserita nel capitolato d'appalto, che,

inoltre, specificava pure la modalità di valutazione: 6 punti per un

accumulatore in un unico pezzo, la metà per quello in due pezzi (CPN 102 I/02 pos.

261.100 e 224.300-310). Per quanto riguarda i documenti da inoltrare da parte

dell'imprenditore, oltre a quelli indicati all'art. 39 cpv. 1 e 2 del regolamento

di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) le

disposizioni particolari del capitolato prevedevano l'obbligo di presentare

anche:

e) una copia della stampa del modulo online per la

domanda di iscrizione all'Albo LIA

che è stato trasmesso alla Commissione di vigilanza LIA, antecedente il 30 settembre

2016.

oppure

f) La decisione sulla domanda di iscrizione all'Albo

LIA emessa dalla Commissione di vigilanza LIA, se già in possesso del

concorrente o altra documentazione ivi relativa.

ritenuto che:

qualora una ditta non fosse soggetta all'iscrizione all'Albo

LIA, essa è tenuta a dichiararlo per scritto, allegando la conferma della

Commissione di vigilanza LIA ai documenti richiesti.

(cfr. CPN 102 I/02 pos.

R252.119).

Sia il bando, sia il capitolato d'appalto (pos. 221.100) indicavano la

possibilità di interporre ricorso al Tribunale cantonale amministrativo contro

la documentazione di gara entro il termine di 10 giorni dalla sua intimazione.

Nessuno l'ha tuttavia impugnata.

B. Entro il termine utile sono

giunte alla committente due offerte: quella della RI 1 (in seguito: RI 1) per fr.

79'596.- e quella della CO 1 (in seguito: CO 1) per fr. 141'812.10. Il

consulente della committente ha esaminato le offerte e ha segnalato che quella

della RI 1 andava esclusa poiché aveva modificato le condizioni di gara e non

aveva inoltrato il documento concernente l'iscrizione all'albo LIA. Ha quindi

concluso che l'unica offerta formalmente valida era quella della CO 1. Preso

atto di tale preavviso, la committente in data 28 aprile 2017 ha quindi deliberato

la commessa alla CO 1, previa esclusione della RI 1.

C. Contro la predetta decisione

è insorta la RI 1. Oltre al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame ha

chiesto, in via principale, l'annullamento della decisione di esclusione e

delibera e l'aggiudicazione in proprio favore delle opere messe a concorso. Ha

innanzitutto contestato l'esclusione dalla gara sostenendo di non aver

modificato il capitolato bensì di aver unicamente corretto un errore del

progettista quanto agli spessori dell'accumulato-re nel caso di fornitura di un

unico pezzo. Per la mancata produzione dell'attestazione dell'iscrizione all'albo

LIA, la ricorrente ha ribadito che l'obbligatorietà dell'iscrizione alla LIA

non risulterebbe dalla legge attualmente in vigore, contro la quale tra l'altro

sarebbero stati depositati diversi ricorsi. Rimprovera in ogni caso alla

committente di non averle assegnato un termine di 5 giorni, come da condizioni

di gara (pos. 252.191 CPN 102 I/02). Avendo inoltrato l'offerta economicamente

più vantaggiosa, ad essa dovrebbe di conseguenza essere aggiudicato l'appalto

in questione.

D. Al gravame si sono opposte

sia la committente sia l'aggiudicataria che hanno difeso la bontà della

decisione impugnata per motivi che verranno ripresi, all'occorrenza, nei

considerandi successivi. L'Ufficio lavori sussidiati e appalti non ha

presentato osservazioni.

Considerato, in

diritto

1.1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro

legittimata a contestare la decisione della committente nella misura in cui

l'ha estromessa dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). La potestà

ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37

lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento

delle censure rivolte contro la propria esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo

2010). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb),

è ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm). La fattispecie emerge con sufficiente chiarezza dalla

documentazione prodotta dalle parti. Come si vedrà in seguito, non è in

particolare necessario ordinare una perizia giudiziaria al fine di determinare

la correttezza delle prescrizioni tecniche dell'accumulatore, così come

richiesto dalla ricorrente.

2. 2.1. Notoriamente, soltanto

offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per

l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il

profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.

art. 1 lett. b e c , art. 5 lett. a LCPubb). Gli art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40

cpv. 1 RLCPubb/CIAP prevedono che l'offerta, allestita in forma chiara ed

univoca, deve essere compilata dal concorrente in ogni sua parte, con

esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni

altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non

rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse

(cfr. STA 52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid. 4.2; 52.2011.4 del 25 gennaio

2011 consid. 3.1). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la

commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai

concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura,

sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti,

sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb (vedi pure art. 5 lett. a LCPubb). Le offerte

devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente

di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo

concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta

inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/

Corinne Maillard/ Nicolas

Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag.

108-109). La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di

gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi

commessa pubblica (RDAT II-2002 n. 47). Resta in ogni caso riservato il

principio della proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un

formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008

del 15 dicembre 2008 consid. 3.1;2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc

in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20 luglio 2009

consid. 6; Matteo Cassina, Principali

aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11

collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

2.2. L'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP prevede che la partecipazione

alla gara con l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le

condizioni contenute negli atti del concorso. La norma scaturisce direttamente

dal principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Costituzione federale della

Confederazione svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101) ed è inoltre

riconducibile al principio della sicurezza del diritto, precetti che impongono

peraltro ai concorrenti di segnalare tempestivamente alla committenza errori

manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento

della competizione, pena la preclusione ad avvalersene al momento

dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3) e che comportano per i

concorrenti l'impossibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora

nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente

dalla committente (art. 37 LCPubb). La rinuncia ad impugnare gli elementi del

bando esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002, n. 24). Eccezioni

a questa regola valgono solo nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni

di gara che ledono in modo particolarmente grave ed evidente l'ordinamento

sulle commesse pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non

potevano prevedere compiutamente la portata (STA 52.2011.4 del 25 gennaio

2011).

3. 3.1. Nel capitolato d'appalto

(pos. 911.201 pag. 37 e 38) la committente ha descritto nel dettaglio il

prodotto richiesto, indicando materiale, capacità, peso, diametro, altezza

totale, altezza di alcune sue componenti, spessore delle pareti e dei fondi,

pressione, ecc., con la precisazione che l'accumulatore sarebbe stato coibentato

termicamente con uno spessore di 160 mm, lambda max 0.05 W/mK, rivestito con

mantello in acciaio zincato. Ha pure allegato il disegno dell'accumulatore,

con la ripresa grafica delle caratteristiche tecniche e con l'indicazione di

una possibilità di taglio orizzontale nel caso di fornitura in due pezzi. Annesse

vi erano pure alcune planimetrie della centrale termica e del locale tecnico

dove l'accumulatore deve trovare alloggio, con le relative misure (piani

5909-03). Al di là di alcune precisazioni e rettifiche di dati, fornite ai

concorrenti da parte della stazione appaltante, che qui non sono oggetto di

discussione, le prescrizioni concorsuali non sono state contestate al momento

in cui essi ne sono venuti a conoscenza.

3.2. Nell'evenienza

concreta, la ricorrente stessa ammette di aver offerto un accumulatore il cui spessore

non corrisponde a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Questa sua scelta

sarebbe dettata unicamente per il fatto che, a suo dire, non sarebbe possibile

fornire un accumulatore in un solo pezzo (variante ammessa dalle condizioni di

gara) con gli spessori indicati dal capitolato. Il suo intervento sul

capitolato sarebbe quindi giustificato da ragioni tecniche e per correggere un

errore del progettista e in nessun modo vi sarebbe stata l'intenzione di

modificare le condizioni di gara. Al di là del fatto che il presunto errore, comunque

contestato dalla committente, sarebbe ancora tutto da dimostrare, resta la

circostanza che le condizioni di gara sono divenute vincolanti per tutti i concorrenti

dal momento che non sono state contestate al momento opportuno. Alla ricorrente

è quindi preclusa la possibilità di mettere in dubbio, a delibera avvenuta, le

condizioni di gara. In ogni caso, la modifica operata dalla ricorrente è e rimane

una manipolazione di un elemento intangibile del modulo di offerta e come tale

inammissibile (cfr. anche condizioni di gara, pos. 251.100 in fine).

3.3. Anche a prescindere da tale aspetto, l'offerta della ricorrente non rispetta

comunque anche altre condizioni di gara. In effetti, l'accumulatore proposto

dall'insorgente ha dimensioni non conformi quanto, ad esempio, a diametro (3100

mm secondo il capitolato, 3600 mm secondo l'offerta). Fatto, questo, che non

può passare sotto silenzio se solo si considera che l'accumulatore deve essere ulteriormente

isolato con un rivestimento di 160 mm, per cui il dispositivo della ricorrente

avrebbe per finire un diametro di 3920 mm (3600 + 160 + 160 mm) che oltrepasserebbe

addirittura i limiti dell'area libera riservata per il suo inserimento (3790 x

3550 mm; cfr. planimetria del piano intermedio allegata al capitolato d'appalto).

D'altra parte, nemmeno l'altezza dell'accumulatore proposto dalla ricorrente

(10919.8 mm; cfr. caratteristiche dell'impianto nella scheda tecnica inviata il

13 marzo 2017 alla committente) è conforme a quanto richiesto (14300 mm). Ora,

quando il committente decide di imporre dei parametri tecnici assoluti deve

pretenderne il rispetto puntuale da parte di tutti gli offerenti onde

salvaguardare il precetto cardine della parità di trattamento tra concorrenti

che governa l'aggiudicazione di ogni commessa pubblica (cfr. STA 52.2016.261

del 21 settembre 2016 consid. 5). L'esclusione dell'offerta della ricorrente è

pertanto immune da ogni critica e non può che essere confermata.

4. L'esclusione della ricorrente

dalla gara si imponeva anche a motivo della mancata insinuazione delle attestazioni

richieste alla pos. R252.119 del capitolato in merito all'iscrizione all'albo

LIA. Anzitutto, come già ribadito in precedenza, le prescrizioni di gara,

perfettamente chiare e la cui portata era evidente fin dall'inizio, sono divenute

vincolanti per i partecipanti, data l'assenza di una loro impugnazione e avendo

la ricorrente inoltrato la sua offerta senza riserve, accettandone le

condizioni. Le critiche ricorsuali al riguardo sono quindi manifestamente

tardive e non si entra nel merito delle stesse. Secondariamente, come rilevato

anche dalle controparti, il rimprovero della ricorrente alla stazione

appaltante di non averle impartito un termine suppletorio di 5 giorni per produrre

le dichiarazioni mancanti cade nel vuoto avendo essa stessa inoltrato

unitamente all'offerta un'attestazione del proprio legale in cui si afferma che

la ricorrente (…) ritiene di non essere, almeno per il momento, tenuta ad

effettuare tale iscrizione, (…) ritenuto che l'attuazione della LIA (…) non è

né chiara né adeguatamente definita (cfr. scritto 26 agosto 2016 avv. __________

allegato all'offerta). Considerata questa presa di posizione, l'assegnazione di

un termine perentorio sarebbe dunque stata del tutto superflua, dato che al

momento della presentazione dell'offerta essa non era effettivamente iscritta

all'albo LIA né aveva inoltrato una domanda di iscrizione al medesimo, per cui

non poteva adempiere alla condizione posta. Di conseguenza, a ragione la

committente ha decretato l'esclusione dell'offerta anche per questo motivo.

5. Confermata l'esclusione

dell'insorgente, il ricorso va pertanto respinto nella misura in cui è

ricevibile (cfr. sopra consid. 1.1).

6. L'emanazione della presente

decisione rende priva d'oggetto la domanda cautelare volta al conferimento

dell'effetto sospensivo al gravame.

7. 7.1. La tassa di giustizia

è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

7.2. La ricorrente rifonderà pure ad entrambe le controparti, patrocinate da un

legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). A quest'ultimo

proposito il patrocinatore della committente ha trasmesso al Tribunale copia

della sua nota d'onorario di complessivi fr. 5'473.63 per la tassazione.

7.2.1. Il regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di

assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre

2007 (RL 3.1.1.7.1; di seguito: Regolamento), entrato in vigore il 1° gennaio 2008,

nelle pratiche il cui valore è determinato o determinabile, fissa le ripetibili

in rapporto (percentuale) al valore della pratica (art. 11 cpv. 1 e 2). Entro i

suddetti parametri, le ripetibili sono fissate secondo l'importanza della lite,

le sue difficoltà, l'ampiezza del lavoro e il tempo impiegato dall'avvocato,

avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio (art. 11 cpv. 5 Regolamento;

STA 52.2008.231 del 4 settembre 2008 e rinvii ivi citati). In caso di manifesta

sproporzione tra il valore litigioso o le prestazioni eseguite e l'onorario

dovuto in base alla tariffa e nel caso in cui le particolarità del caso o gli

interessi delle parti in causa lo giustifichino, l'autorità competente può

derogare alle precedenti disposizioni (art. 13 cpv. 1 del Regolamento; STA

52.2011.455 del 18 febbraio 2011 e rinvii ivi citati).

7.2.2. Il patrocinatore della committente ha indicato di aver dedicato 13 ore

per l'esame degli atti, l'allestimento di un memorandum e della risposta al

ricorso e per la preparazione dell'indice degli atti di gara, oltre a 0.58 ore

per contatti con il cliente. Ora, tale onere lavorativo appare eccessivo in

considerazione del fatto che la vertenza non presentava difficoltà particolari

e che non vi è stato un secondo scambio di scritti. Ritenuto il valore della lite

in oggetto, si ritiene quindi equo e ragionevole riconoscere alla committente

un importo di fr. 3'000.- onnicomprensivo a titolo di ripetibili. Uguale

importo va in favore dell'aggiudicataria.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

Essa verserà alla CO 1 e alla CO 2 fr. 3'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera