Commessa pubblica. Assoggettamento di una fondazione di diritto privato all’ordinamento delle commesse pubbliche. Confermata da STF 2C_1060/2017

Incarto n.

52.2017.287

Lugano

10 novembre 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo

Cassina, vicepresidente,

Matea

Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso 22 maggio 2017 dell'

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

lo

scritto10 maggio 2017 con cui il consiglio della Fondazione CO 2, con

riferimento al concorso di impresa totale per la realizzazione di uno stabile

d'appartamenti a dimensione di anziano e/o disabile a _____, ha comunicato di

aver scelto il progetto della ditta CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il 15 aprile 2016 la

Fondazione CO 2 ha invitato le ditte RI 1, CO 1 e I__________ a presentare

un'offerta per le opere di impresa totale relative all'edificazione di uno

stabile di appartamenti a misura d'anziano e disabili.

Il capitolato d'appalto trasmesso alle ditte informava che il progetto consiste

in una struttura abitativa autofinanziata di appartamenti sociali ad affitto

moderato, da costruire su un terreno di proprietà della Parrocchia di __________,

grazie a un un diritto di superficie per sé stante e permanente della durata di

50 anni (cfr. capitolato pos. 132). Il documento riporta inoltre l'iter che ha

condotto il municipio di __________ a costituire una fondazione di diritto

privato per concretizzare tale progetto, ritenuta la volontà di realizzare strutture

d'interesse pubblico coinvolgendo altri attori attivi nel settore, quali ad

esempio l'Associazione ______ (A__________) e l'Associazione P__________ (cfr.

capitolato pos. 133.100).

Il documento precisava che trattandosi di una Fondazione di diritto privato,

da verifiche effettuate presso l'ULSA, la presente commessa non è assoggettata

alla legislazione sulle commesse pubbliche (cfr. capitolato pos. R129).

Il capitolato annunciava che l'appalto sarebbe stato aggiudicato al miglior

offerente, tenuto conto dei seguenti criteri e sotto-criteri (pos. 224.100):

1 Economicità - prezzo

1.1 importo dell'offerta

1.2 attendibilità dell'offerta

2 Qualità del progetto

2.1 inserimento urbanistico

2.2 architettura

2.3 tipologie, combinazione e flessibilità degli appartamenti

2.4 proposte costruttive e materiali

3 Qualità della ditta

3.1 referenze ed esperienze per lavori analoghi

3.2 qualifiche incaricati per il progetto - organigramma

3.3 qualifiche del responsabile del progetto

3.4 impressione generale

4 Termini - scadenze

4.1 Durata dei lavori - Tempi di esecuzione

4.2 Valutazione del programma lavori

Ulteriori dettagli

circa la ponderazione degli stessi o il metodo di valutazione non erano

forniti.

B. Le tre imprese

invitate hanno inoltrato la propria offerta, per valori compresi tra fr.

9'130'000.- (RI 1) e fr. 13'338'000.- (CO 1). Le offerte sono state esaminate da

un team (gruppo di sostegno al committente), designato dal consiglio di

fondazione, che ha operato una valutazione secondo sette criteri (architettura

progetto, impianti elettrici, impianti RCVS, aspetti sociali, termini

principali, organizzazione, prezzo), suddivisi in parecchi sotto-criteri. Ne è

risultata una classifica, al cui primo posto è giunta l'I__________, con il

punteggio 4.96, seguita daRI 1, con 4.79 punti e dalla CO 1, con 4.52 punti.

C. Il consiglio di

fondazione, riunitosi il 16 dicembre 2016, ha espresso una preferenza per il

progetto della CO 1. Rilevando che il costo era troppo alto, ha deciso

d'incaricare il gruppo di lavoro d'incontrare il titolare dell'azienda

per negoziare il prezzo. Si sono quindi riservati di assegnare la commessa

all'I__________ nel caso in cui non fossero riusciti ad ottenere una riduzione

dei costi.

D. Durante la seduta del

consiglio di fondazione del 22 marzo 2017 il titolare della CO 1 ha presentato le

modifiche del progetto scaturite dalla richiesta del committente di contenere i

costi, che hanno permesso di ridurre il prezzo a fr. 11'589'560.-. Il medesimo

ha inoltre illustrato altri possibili interventi volti a migliorare la

struttura, per lo più con un supplemento di prezzo. Dopo che il titolare della CO

1 ha lasciato la sala, il consiglio di fondazione ha discusso su tali proposte e

ne ha accolte la maggior parte. Ha pertanto deciso di approvare il progetto

presentato con le modifiche testé decise per un costo complessivo di fr.

11'747'000.-, in-caricando nel contempo il segretario di trasmettere a

tutti i membri il piano finanziario in base ai nuovi costi di realizzazione.

E. Con scritto 10 maggio

2017 il consiglio di fondazione ha comunicato all'RI 1 di aver scelto il

progetto per la realizzazione dello stabile oggetto del concorso. Premettendo

che la decisione è stata complessa e sofferta, ha reso noto che la preferenza

finale è caduta sul progetto presentato dalla ditta CO 1.

F. Contro tale atto

la RI 1 si è aggravata dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo

l'annullamento dello stesso e della procedura di concorso, previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame. A mente sua, la Fondazione avrebbe aggiudicato

la commessa alla CO 1 in dispregio della legislazione sulle commesse pubbliche,

applicabile alla fattispecie visti lo scopo di natura ideale della fondazione, nonché

la gestione della stessa da parte del municipio e la provenienza (pubblica)

delle risorse economiche di cui dispone, considerato che gran parte dell'opera

sarà finanziata da un mutuo di fr. 8'000'000.- concesso dal comune di __________.

Visti gli importanti valori in discussione, la committente avrebbe invece dovuto

indire un pubblico concorso secondo la procedura libera. Avendo omesso di

procedere in questo modo, l'intera gara sarebbe da annullare.

G. La committente si è

opposta al gravame, chiedendo che sia dichiarato inammissibile. A mente sua, la

Fondazione non sottostarebbe alle condizioni di applicazione del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;

RL 7.1.4.1.3) né della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001

(LCPubb; RL 7.1.4.1). Essa, persona giuridica di diritto privato, non

eseguirebbe un compito pubblico, bensì eserciterebbe un'attività commerciale in

rapporto di concorrenza diretta con diversi altri attori. L'opera oggetto della

commessa non sarebbe inoltre sussidiata: questa verrebbe finanziata infatti da

un mutuo di fr. 8'000'000.- concesso dal comune alle stesse condizioni

praticate dalla banca. Nemmeno il diritto di superficie sul fondo di proprietà

della parrocchia di __________ costituirebbe un sussidio, poiché ottenuto a titolo

oneroso. Non dovendosi attenere alle regole in materia di appalti pubblici, la

comunicazione impugnata non costituirebbe una decisione. In ogni caso, le

doglianze della ricorrente sarebbero tardive, avendo inoltrato la propria

offerta senza eccepire alcunché, malgrado i concorrenti fossero stati

espressamente informati dell'intenzione della committente di non attenersi alle

normative del CIAP, né della LCPubb.

H. Con i successivi

allegati scritti la ricorrente e la committente hanno ribadito le proprie tesi,

affinandole con argomentazioni di cui si dirà, ove occorra, nei seguenti

considerandi.

Fatti

I. La CO 1

non ha presentato una risposta al ricorso. Ha tuttavia preso posizione in sede

di duplica e quadruplica chiedendo di respingere o dichiarare irricevibile il

ricorso e confermare l'assegnazione dei lavori in proprio favore.

Considerato, in

diritto

1. Prima di entrare

nel merito di un ricorso, il Tribunale esamina d'ufficio la propria competenza

(art. 5 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL

3.3.1.1). La ricorrente fonda la medesima sulla legislazione delle commesse

pubbliche. A mente della Fondazione, per contro, il Tribunale non sarebbe

competente a entrare nel merito del ricorso in presenza di intendimenti tra

privati che non hanno dato luogo ad alcuna decisione amministrativa. Controversa

è in particolare la questione di sapere se la Fondazione sia o no assoggettata

all'ordinamento delle commesse pubbliche.

1.1. Il valore delle prestazioni oggetto del contendere supera abbondantemente

le soglie che impongono, a talune condizioni, l'apertura degli appalti al

mercato internazionale conformemente all'Accordo sugli appalti pubblici del 15

aprile 1994 (RS 0.632.231.422) e all'Accordo tra la Confederazione Svizzera e

la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici del 21

giugno 1999 (RS 0.172.052.68; cfr. allegato 1 CIAP). Sono infatti sorpassati

sia il valore soglia di fr. 8'700'000.- relativo alle opere di costruzione, sia

quello di fr. 350'000.- riferito alle prestazioni di servizio (nel caso

concreto quelle di architetto e ingegneri). L'assoggettamento della Fondazione

all'ordinamento delle commesse pubbliche va pertanto dapprima esaminato secondo

le prescrizioni del CIAP, che traspone nel diritto cantonale gli impegni

derivanti dai trattati internazionali.

1.2. Nel settore dei trattati internazionali, il CIAP è applicabile alle

commesse definite nei trattati internazionali, in particolare, per quanto qui

interessa, alle commesse edili relative all'esecuzione di opere di edilizia o

di genio civile (art. 6 cpv. 1 lett. a CIAP). Sottostanno al CIAP,

segnatamente, i cantoni, i comuni nonché le istituzioni di diritto pubblico a

livello cantonale o comunale sempre che non abbiano carattere commerciale o

industriale (art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP). Il CIAP ha ripreso la regolamentazione

instaurata dagli accordi internazionali in materia di commesse pubbliche, dove

per istituzioni di diritto pubblico occorre intendere un'istituzione priva di carattere

commerciale e industriale incaricata di soddisfare bisogni di interesse

generale, dotata di personalità giuridica e sulla quale lo Stato o altri poteri

pubblici esercitano un'influenza dominante (cfr. Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n. 114 segg.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 174). Purché

adempiano cumulativamente le tre predette condizioni, anche soggetti di diritto

privato come le società anonime ai sensi degli art. 620 segg. del codice delle

obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220) o le fondazioni ai sensi degli art.

80 segg. del codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 (CC; RS 210) possono

rientrare in questa definizione (Beyeler,

op.cit., n. 182 segg).

1.3. Occorre ora esaminare se, nel caso concreto, la Fondazione debba essere

considerata un'istituzione di diritto pubblico sottoposta al CIAP. Dato per

acquisito che dispone della personalità giuridica, ci si appresterà a

verificare se adempia le due ulteriori condizioni, ossia se si tratti di un

ente senza carattere industriale e commerciale incaricato di soddisfare bisogni

di interesse generale e se lo Stato o altri poteri pubblici esercitino su di

essa un'influenza dominante.

1.3.1. Per quanto attiene alla prima condizione, bisogna verificare se

l'attività della Fondazione risponde a un interesse generale, inteso come un

interesse pubblico in senso ampio e non soltanto un compito riservato allo

Stato (DTF 142 II 369 consid. 3.3.2).

La Fondazione è stata costituita dal comune di _______ mediante il conferimento

di un capitale di fr. 100'000.-. Lo scopo della Fondazione riportato a registro

di commercio è la realizzazione e gestione, sul territorio giurisdizionale

del Comune di __________ di proprietà del Beneficio parrocchiale di __________,

che verrà costituita in diritto di superficie, di strutture abitative di

appartamenti sociali e a misura d'anziano e/o disabile (entrambi con un certo

grado di autosufficienza), ad affitto moderato, ma sostanzialmente

autofinanziate. Qualora i vani non saranno completamente occupati da persone

nella cerchia di attesa, essi potranno essere messi a disposizione di altri

interessati, allo scopo di evitare perdite di rendimento e di garantire il

pareggio della gestione. La Fondazione persegue obiettivi di pubblica utilità

ed opera pertanto senza scopo di lucro. Il

messaggio municipale 20 ottobre 2014 accompagnante la richiesta d'autorizzazione

a costituire la Fondazione attribuendole il capitale iniziale riassume l'iter

che ha condotto a tale proposta (cfr. preventivo 2015 disponibile sul sito

internet del comune). In particolare si legge che nell'estate del 2011 il

Municipio aveva avviato i contatti per realizzare uno studio d'indirizzo per

gli stabili e strutture comunali esistenti, rispettivamente le possibili attese

di nuove strutture d'interesse pubblico da parte della cittadinanza, sfruttando

i terreni comunali disponibili rispettivamente che erano appena o erano in via

d'acquisto. Tra le ipotesi allora ritenute particolarmente interessanti ed

utili era stato individuato il tema di una casa d'appartamenti a scopo sociale,

allora mirato alla sola pigione moderata. Sollecitato dal legislativo a

indirizzare l'attenzione sulle strutture di appartamenti protetti per anziani,

il municipio ha quindi reso noto di aver intrapreso delle trattative con l'A_______

e con P_______ per valutare la fattibilità di un simile progetto. Una volta

individuato il terreno ideale per la costruzione dello stabile su un fondo di

proprietà della parrocchia di __________, il municipio ha incontrato il

consiglio parrocchiale ed ha ottenuto la disponibilità di quest'ultimo a

concedere un diritto d'uso pluriennale. Dal profilo economico, il municipio ha

segnalato che, secondo il rapporto allestito dalla ditta incaricata della

revisione dei conti del comune, un completo autofinanziamento dell'opera non

sarebbe stato raggiungibile a causa dei costi (gestione sociale) riconducibili

agli stipendi di una badante e del custode sociale. A ciò andava tuttavia

contrapposto il potenziale risparmio per il comune, generato dal ritardo

dell'ingresso di cittadini in case per anziani a costo maggiore. La

costituzione di una fondazione di diritto privato, ha soggiunto il municipio, è

stata ritenuta la soluzione più consona per sviluppare il progetto. Alla stessa

sarebbe stato affidato il mandato di affinare nei dettagli il progetto, la

sua sostenibilità economica, gli aspetti operativi pratici, la possibilità di

un'esenzione fiscale per lo scopo pubblico svolto, la raccolta di sussidi ed

aiuti pubblici e privati.

Il capitolato d'appalto consegnato alle ditte invitate a presentare un'offerta

per le opere di impresa totale riprendeva in gran parte le informazioni

contenute nel predetto messaggio municipale (cfr. pos. 133.100). Nel documento,

la committente ha inoltre descritto l'opera informando che al piano terreno

della struttura occorre prevedere uno spazio comune di 100 m2 con

WC separati per sesso e piccola cucina non professionale, con predisposizioni

per allacciamento web e tv. Il locale è pensato anche per coinvolgere

persone esterne in attività di vario genere, facilitando così la

socializzazione. Le ditte dovevano inoltre riservare spazi a un ufficio per

il custode sociale, a uffici adibiti ai servizi sociali di __________ e a spazi

commerciali in affitto a terzi destinati ad attività preferibilmente

compatibili con l'indirizzo sociale della struttura (cfr. pos. 143.100).

Da questi elementi emerge che lo scopo per cui la fondazione è stata creata

risponde a un chiaro interesse pubblico. Il fine di natura sociale

dell'attività della fondazione, dedicata alla realizzazione di una struttura di

appartamenti che si adatti ai bisogni di anziani e disabili e che abbia nel

contempo pigione moderata, è evidente e dichiarato apertamente sia dal

municipio nel messaggio precitato, sia dalla Fondazione nella documentazione

consegnata alle ditte invitate a presentare un'offerta.

L'attività della Fondazione, contrariamente a quanto da essa sostenuto, non può

nemmeno essere definita a carattere commerciale o industriale, caratteristica

che si riscontra in presenza di una situazione di concorrenza (e meglio di

pressione della concorrenza) in cui soggetti privati decidono secondo una

logica puramente economica (cfr. DTF 142 II 369 consid. 3.3.3.1; Poltier, op.cit., n. 84). Le valutazioni

della committente non appaiono in effetti guidate da ragioni imprenditoriali, ma

piuttosto maturate con una particolare attenzione ad aspetti di ordine sociale tipica

dell'ente pubblico. Prova ne è che la scelta del progetto, in concreto, è

avvenuta a favore dell'offerta più costosa, secondo criteri prevalentemente estetici.

Nel caso concreto, la presenza di altre strutture simili nelle vicinanze,

addotta dalla Fondazione, non permette di intravedere un'effettiva pressione

della concorrenza tale da presupporre che essa si comporti, in particolare nell'attribuzione

delle commesse, come un'azienda privata.

1.3.2. Resta da esaminare se la committente si trovi in un rapporto di

dipendenza nei confronti dei poteri pubblici. Tale condizione è data quando si

realizza una delle tre ipotesi seguenti: in caso di finanziamento maggioritario

da parte dell'ente pubblico, quando la gestione dell'istituzione è assoggettata

al controllo dei poteri pubblici, oppure se l'organo dirigente dell'istituzione

è composto prevalentemente da membri designati da enti pubblici o da altre

istituzioni di diritto pubblico (Beyeler,

op. cit. n. 190 segg.).

Nel caso concreto, la dipendenza della committente nei confronti dei poteri

pubblici è data già dalla composizione del suo consiglio di fondazione, ossia

l'organo superiore incaricato della gestione della stessa. I membri sono

infatti tutti nominati dal municipio di __________. A norma dello statuto, tre spettano

di diritto al Comune di __________, mentre gli altri quattro membri sono nominati

dal Municipio di __________ o da un suo successore in diritto su proposta della

Parrocchia di ______ (due membri) e della A__________ e della P__________ (un

membro ciascuno). Il potere di nomina conferito a livello statutario al

municipio basta per riconoscere un rapporto di dipendenza sufficientemente

stretto tra la Fondazione e il comune indipendentemente dal fatto che quattro

membri su sette sono proposti da Parrocchia e associazioni.

Il legame tra Fondazione e comune, d'altra parte, è manifesto. Lo scopo stesso della

Fondazione si identifica sostanzialmente con la volontà politica del municipio.

Il comune ha in definitiva creato una persona morale e le ha attribuito il

compito di realizzare un'opera di interesse generale in sua vece. A tal fine,

oltre al capitale iniziale, si è procurato importanti mezzi economici per finanziare

la struttura, esponendosi in prima persona.

1.3.3. Per le ragioni predette, la Fondazione va considerata un'istituzione di

diritto pubblico ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP e in quanto tale

rientra nel campo di applicazione del concordato.

1.3.4. Per completezza si rileva che anche nell'ipotesi in cui si dovesse

seguire la tesi della committente secondo cui soltanto tre membri su sette

sarebbero designati dal municipio, mentre la nomina degli altri competerebbe,

di fatto, a Parrocchia e associazioni, la commessa sarebbe in ogni caso

assoggettata (quantomeno) alla LCPubb. Infatti, ai sensi della predetta legge

le parrocchie sono considerate un ente preposto a compiti cantonali o comunali

(cfr. art. 2 lett. b regolamento di applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12

settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). La maggioranza dei membri

dell'organo supremo della committente (5 su sette) sarebbe quindi designata da

enti assoggettati al diritto (cantonale) delle commesse pubbliche (cfr. art. 2

cpv. 1 prima frase LCPubb).

1.4. La competenza del Tribunale è quindi data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4

cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30

novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).

Considerandi

2.

2.1. La

ricorrente sostiene che non vi sarebbe alcuna decisione impugnabile. Tale non

sarebbe in particolare lo scritto 10 maggio 2017 inoltrato alla ricorrente. La

sottoscrizione del contratto con la CO 1 non sarebbe ancora avvenuta in attesa

che la committente si procuri le risorse necessarie. Anche per questo motivo

non sarebbe stata rilasciata alcuna decisione vincolante di attribuzione del

mandato alla , ma ci si sarebbe limitati a comunicare formalmente agli altri

partecipanti che la scelta è caduta su un altro partecipante.

2.2

La tesi non può essere condivisa. Che un contratto di natura civile tra la

committente e l'aggiudicataria non sia ancora stato sottoscritto non toglie che

si è in presenza di una decisione amministrativa di aggiudicazione secondo il

diritto delle commesse pubbliche (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP). Risoluzione

che è stata presa dal consiglio di fondazione il 22 marzo 2017 (cfr. verbale

della seduta). La comunicazione 10 maggio 2017 inoltrata alla ricorrente non

lascia del resto alcun dubbio che una decisione in questo senso sia stata

adottata. Lo attesta pure la CO 1, che in questa sede ha chiesto di confermare l'assegnazione

dei lavori in proprio favore.

3.

In quanto

partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare

l'assegnazione della commessa ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett.

e CIAP e 65 cpv. 1 LPAmm). Inoltrato entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione

della decisione di delibera, il ricorso è tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP e 68

cpv. 1 in fine LPAmm). Il gravame è quindi ricevibile in ordine.

4.

Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione di

particolari prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso

prodotto dalla committente e la documentazione esibita dall'insorgente con le

memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione

di causa.

5.

5.1. Il CIAP (art. 12) distingue le procedure aperte

(procedura libera, selettiva) dalle procedure a concorrenza limitata (procedura

ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento

di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da parte del

committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di

gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto

in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés

publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207; Vinicio

Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450).

Per quanto attiene alle commesse rientranti nel campo di applicazione dei

trattati internazionali, il committente può scegliere di instaurare un pubblico

concorso o una procedura selettiva (art.

12bis prima frase CIAP). Non può aggiudicare lavori, forniture e

prestazioni di servizio mediante incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate

all'art. 13 RLCPubb/CIAP (cfr. art. 12bis

seconda frase CIAP).

5.2

Se il committente opta per una procedura sbagliata, rispettivamente

promuove una gara a concorrenza limitata in assenza dei presupposti sanciti

dalla legge per poter applicare siffatto procedimento,

incorre in una grave e manifesta violazione di alcuni principi

essenziali che governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (parità di

trattamento, libero accesso al mercato e impiego parsimonioso delle risorse

finanziarie pubbliche). Il vizio è talmente importante che la decisione di

aggiudicazione presa in esito ad una scelta procedurale errata è assolutamente

nulla, al pari di tutto il procedimento in seno alla quale viene adottata. La

nullità deve essere constatata d'ufficio dal tribunale; non occorre quindi che

un ricorrente sollevi la censura (JAAC 1999 I pag. 54; BR 2000, pag. 128 S39-40 e pag. 132 S53, con relative

note di Esseiva; sull'intervento d'ufficio dell'autorità di ricorso cfr. pure

Pierre Moor, Droit administratif,

vol. II, Berna 2002, pag. 307; STA 52.2013.95 del 25 marzo 2013, 52.2010.455

del 20 dicembre 2010 e 52.2004.245-246 dell'11

ottobre 2004, tutte riferite a concorsi retti dalla LCPubb).

6.

Nel caso

concreto, la commessa, di valore ben superiore ai valori soglia di cui

all'allegato 1 CIAP (cfr. supra, consid. 1.1), non poteva che essere

aggiudicata in esito a concorsi pubblici. Ciò, in ogni caso, nei limiti e alle

condizioni delle disposizioni del RLCPubb/CIAP, che ammette l'appalto generale

in casi eccezionali (art. 50 RLCPubb/CIAP) e vieta l'appalto totale (art. 52

RLCPubb/CIAP). La committente ha per contro instaurato una sorta di procedura

ad invito, dichiarando apertamente di non seguire i dettami dell'ordinamento

sulle commesse pubbliche. L'irregolarità, grave e irrimediabile in quanto

costituita da una lesione di norme di diritto imperativo, non consente di

soprassedere all'annullamento dell'intera procedura concorsuale. Il fatto che

la ricorrente abbia omesso di impugnare i documenti di gara e le regole in essi

contenute non permette di approdare a conclusione diversa. Le censure rivolte

contro prescrizioni di concorso che ledono in modo particolarmente grave

l'ordinamento sulle commesse pubbliche sono infatti ammissibili anche in sede

di ricorso contro l'aggiudicazione (STA 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 consid.

3; 52.2014.131 del 3 luglio 2014 consid. 2.2; 52.2011.327 del 16 agosto 2011

consid. 3.1, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle

commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 67).

7.

Il ricorso va

pertanto accolto, con il conseguente annullamento della delibera impugnata e

della procedura che la precede.

8.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

9.

La tassa di

giustizia, commisurata al lavoro occasionato e ai valori in discussione, è

posta a carico della stazione appaltante e della deliberataria secondo il

reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Queste ultime

rifonderanno inoltre alla ricorrente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza, la

decisione 22 marzo 2017 con cui la Fondazione CO 2 ha deliberato alla CO 1 la

commessa concernente le opere di impresa totale nell'ambito dell'edificazione

di uno stabile di appartamenti a dimensione di anziano e/o disabile a _______ è

annullata assieme alla procedura che la precede.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 10'000.- è posta a carico della Fondazione CO 2 in ragione di

3/4 (fr. 7'500.-) e della CO 1 in ragione di 1/4 (fr. 2'500.-). Alla ricorrente

verrà restituita la somma di fr. 10'000.- versata quale anticipo delle presunte

spese processuali.

3.

Alla

ricorrente, a titolo di ripetibili, saranno versati fr. 3'500.- dalla CO 2 e

fr. 1'500.- dalla CO 1.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera