Commessa pubblica. Bando di concorso. Nel caso concreto il criterio di idoneità contestato (referenza) è ammissibile e non ostacola la libera concorrenza

Incarto n.

52.2017.302

Lugano

3 ottobre 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo

Cassina, Stefano Bernasconi, supplente

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso 26 maggio 2017 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

il

bando e la documentazione del concorso indetto dal Dipartimento delle finanze e dell'economia (DFE) per aggiudicare la

fornitura, posa e noleggio di una palestra provvisoria occorrente nell'ambito

dei lavori di ampliamento della scuola media di __________;

ritenuto, in

fatto

A. Il __________ il DFE ha

indetto per conto del Consiglio di Stato un pubblico concorso, retto dal

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo

2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare

la fornitura, posa e noleggio di una palestra provvisoria occorrente

nell'ambito dei lavori di ampliamento della scuola media di __________ (FU n. __________

pag. __________.).

Nel bando (lett. b)

l'oggetto dell'appalto è così descritto:

palestra provvisoria dim. 40 x

15 m altezza utile minima 5.26 m.

Alla lettera h, sub idoneità degli offerenti, il bando

specifica che:

la

ditta deve avere realizzato almeno un'opera da fornitura e posa palestra

provvisoria per un importo IVA compresa uguale o maggiore di fr. 150'000.-

realizzata e terminata negli ultimi 5 anni.

Identica esigenza è esplicitata nelle disposizioni particolari

CPN 102 integrate nel capitolato di appalto (vedi pos.

223.400).

B. Contro quest'ultima

disposizione la ditta RI 1 di __________ è insorta dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo l'annullamento dell'intero bando previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente contesta in sostanza la legittimità della

particolarissima referenza richiesta dal committente, sostenendo che siffatta

esigenza impedisce un'efficace concorrenza tra offerenti in violazione del principio

ancorato agli art. 1 cpv. 3 lett. a e 11 lett. b CIAP.

C. a. All'accoglimento del

ricorso si è opposto il committente, il quale ha sottolineato come la commessa

messa a concorso abbia per oggetto una struttura speciale, segnatamente una

doppia palestra completa di ogni accessorio (sala di ginnastica, spogliatoi,

ecc. con relativi aggregati quali attrezzi, allacciamenti elettrici e sanitari,

riscaldamento e quant'altro) da consegnare chiavi in mano, in perfetto stato di

funzionamento, per la durata di 24 mesi. Donde l'intento di affidare la commessa

a ditte in grado di fornire quanto richiesto, scelta che rientra senz'altro nella

latitudine di giudizio di cui fruisce in materia l'ente banditore. Tanto più

che la referenza da apportare verte sulla fornitura di una semplice palestra

singola, per un importo di soli fr. 150'000.-, in modo da non restringere

troppo la cerchia dei potenziali offerenti e garantire un'efficace concorrenza.

b. Dal canto suo,

l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) ha

rinunciato a presentare osservazioni.

D. Con la replica e la duplica

le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole

con argomentazioni di cui

si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dagli art. 15

cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione

del Cantone Ticino al concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004

(DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).

1.2. Il gravame risulta senz'altro tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP).

1.3. Dubbia si avvera per contro la legittimazione attiva

della ricorrente a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti -

pubblicati dalla stazione appaltante (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP e 65 cpv. 1

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).

La RI 1 è attiva infatti nel campo della metalcostruzione (vedi doc. B,

estratto RC) e di primo acchito - stando alle svariate referenze pubblicate nel

suo sito internet - non pare rientrare nel novero delle ditte potenzialmente

in grado di concorrere per l'aggiudicazione di una commessa così particolare

come quella di cui trattasi. La questione può comunque restare indecisa, poiché

l'impugnativa va comunque respinta nel merito per le ragioni che saranno

esposte in appresso.

1.4. Il ricorso può essere

evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti

istruttori. Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e

l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente bastano per statuire

sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente

pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali

interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle

candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o

per la prestazione di servizi. Esso costituisce

un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il

quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel

caso di specie il capitolato di appalto ed il modulo di offerta -

costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente

banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si

fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo,

specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della

parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n.

47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente

banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che

l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire

integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).

Ipotesi, questa, che si verifica quando

quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,

quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la

sicurezza del diritto e la buona fede

(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco

Borghi/

Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari,

Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare,

nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale

amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello

dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le

varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto

fondate su considerazioni estranee alla materia, sprov-viste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali

(cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 pubbl. in RtiD II-2011 n. 8 consid. 2;

STA 52.2016.101 del 15 giugno 2016 consid. 2).

3. 3.1. In virtù dell'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni

cantonali di esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità

degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. In Ticino, siffatte

disposizioni si trovano nel regolamento di

applicazione della legge sulle

commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

12 settembre 2006 (RLCPubb/

CIAP; RL 7.1.4.1.6).

L'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara

devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti

che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di

un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono

essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il

concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante

delibera sulle offerte pervenutegli.

Fatti

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri

di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono

in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione

richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità

è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente

la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,

questo, che deve precedere la scelta

dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei

concorrenti ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non

ha luogo soltanto nell'ambito della procedura

di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di

concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura,

occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla

base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da

escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in

punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i

concorrenti che non soddisfano questi

criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla

base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2015.369

del 23 ottobre 2015, 52.2010.267 del 23 agosto 2010; per i concorsi retti dalla legge cantonale sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 cfr. invece 52.2015.498

dell'8 gennaio 2016; 52.2011.458 del 5 gennaio 2012).

3.2. I criteri d'idoneità

si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere

particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente

deve soddisfare indipendentemente dalla

natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in

particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al

pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare

fra i criteri d'idoneità di carattere

particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge

stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a

dipendenza di sue specifiche esigenze.

4. Nel caso di specie, l'ente

banditore ha inserito nelle prescrizioni di gara un criterio di idoneità di

natura particolare, segnatamente l'esigenza di avere realizzato almeno

un'opera da fornitura e posa palestra provvisoria per un importo IVA compresa

uguale o maggiore di fr. 150'000.- realizzata e terminata negli ultimi 5 anni. In

pratica il committente ha sollecitato una referenza, ovvero l'indicazione di

una prestazione analoga a quella messa a concorso, suscettibile di dimostrare

che il concorrente possiede la capacità tecnica di fornire l'oggetto della commessa.

Così

come formulato, il controverso criterio di idoneità non presta il fianco a critiche

di sorta. Nel domandare agli offerenti la pregressa effettuazione di un intervento

simile, ma più contenuto per grandezza e valore, di quello messo a concorso non

è ravvisabile alcuna violazione del diritto. La scelta del committente resisterebbe

anche ad un libero esame. Non v'è dubbio infatti che in casu i lavori da

apportare quale referenza possono essere considerati analoghi alle opere da

aggiudicare e come tali suscettibili di attestare la capacità del concorrente

di fornire quanto richiesto dalla stazione appaltante. D'altra parte, le regole

del concorso vanno impostate in funzione della commessa occorrente al

committente, non secondo le rivendicazioni di potenziali offerenti senza esperienze

specifiche che permettano loro di partecipare alla gara.

Quanto all'invocata lesione del principio di un'efficiente

concorrenza, l'insorgente dimentica che il concorso indetto dal Cantone è retto

dal CIAP e quindi ha portata territoriale internazionale. In quest'ottica,

nulla permette di inferire che il controverso criterio di idoneità sia talmente

incisivo da limitare il novero dei possibili offerenti in modo che non vi sia

più una concorrenza sufficiente (vedi sentenza TAF B-1470/2010 del 29 settembre

2010 consid. 2, citata in BR 2010 pag. 218).

Dato

che per finire risulta sorretta da ragioni del tutto plausibili e non

pregiudica né la libertà economica della ricorrente, né il principio di una

concorrenza efficace perseguita dall'ordinamento sulle commesse pubbliche (art.

1 cpv. 3 lett. a e art. 11 lett. b CIAP), l'avversata prescrizione concorsuale

- sicuramente legittima contrariamente a quanto eccepito dall'insorgente

- va senz'altro confermata.

5. Stante

tutto quanto precede il ricorso, manifestamente infondato, va dunque respinto.

6. L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

7. La tassa di giustizia è posta a carico della

ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Nella misura in cui è

ricevibile il ricorso è respinto.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia di

fr. 4'000.- è posta a carico della ricorrente, fatta deduzione della somma di

fr. 2'000.- già versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti

ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera