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Incarto n.

52.2017.315

Lugano

11 settembre 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo

Cassina, vicepresidente,

Marco Lucchini, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso 1° giugno 2017 della

RI

1

contro

la

decisione 17 maggio 2017 dell'Ente

ospedaliero cantonale (EOC), che in esito al concorso ad invito relativo alla

fornitura e alla posa di tende da sole presso l'Ospedale __________ di

_________ ha aggiudicato la commessa alla CO 1, __________;

ritenuto, in

fatto

A. Il 27

febbraio 2017 la direzione generale dell'EOC ha invitato tre ditte, e

segnatamente la D__________ di __________, la CO 1 di __________ e la RI 1, di

__________ a presentare un'offerta per la fornitura e la posa di tende da sole

occorrenti all'Ospedale __________ di __________ nell'ambito dei lavori di

sistemazione e adattamento del patio.

Nel capitolato e modulo d'offerta inviato alle tre ditte invitate alla gara, il

committente ha fissato i seguenti criteri di aggiudicazione e fattori di

ponderazione:

1

ECONOMICITÀ – PREZZO

60%

1.1

Prezzo dell'offerta

100%

2

REFERENZE

27%

2.1

Referenze per lavori analoghi, ultimi 5 anni

100%

3

APPRENDISTI E PERFEZIONAMENTO

PROFESSIONALE

8%

3.1

Formazione apprendisti

5%

3.2

Perfezionamento professionale

3%

4

CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ

5%

4.1

Certificazione di qualità

100%

TOTALE CRITERI

100%

B. Nel termine

stabilito sono pervenute al committente le offerte della CO 1 per un importo di

fr. 41'990,40 e della RI 1 per un importo di fr. 50'781,60. Dal canto suo la D__________

non ha inoltrato alcuna offerta.

Le stesse sono state valutate dal consulente del committente, lo studio di

architettura ____________________ di __________, il quale ha proposto di aggiudicare

la commessa alla CO 1, prima classificata con 581,25 punti.

Facendo propria la proposta del suo consulente, il 17 maggio 2017 l'EOC ha quindi

deciso di deliberare i lavori messi a concorso a quest'ultima ditta.

C. Avverso tale pronuncia

la RI 1, seconda classificata con 474,38 punti, è insorta davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando, a titolo

subordinato, che le sia aggiudicata la commessa.

Innanzitutto rimprovera all'EOC di avere emanato una decisione carente dal

profilo della motivazione.

Nel merito, esprime dubbi circa il genere di procedura scelto dal committente,

non sapendo quanti potenziali concorrenti sarebbero stati invitati a presentare

un'offerta. A prescindere da questo aspetto, sostiene che la deliberataria non soddisferebbe il requisito di idoneità posto

dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, dato che nessun suo titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a

RC con diritto di firma può vantare un periodo di esperienza nel ramo

professionale in questione, così come esatto da questa disposizione. Inoltre la

CO 1 non è iscritta nell'albo degli artigiani per quanto riguarda il settore

delle protezioni solari. In questo senso essa non potrebbe eseguire lavori

artigianali in un ramo in cui non è al beneficio di un'autorizzazione, giusta

la legge sulle imprese artigianali del 25 marzo 2015 (LIA; RL 7.1.5.4).

D. All'accoglimento

del ricorso si è opposto l'EOC, il quale ha dapprima respinto le contestazioni

circa la carente motivazione della decisione impugnata. Il committente ha poi

difeso la regolarità della procedura di concorso da esso indetta, specificando

di avere invitato alla medesima tre ditte: la ricorrente, l'aggiudicataria e la

D__________ di __________. Infine rileva come la CO 1 adempia tutti i requisiti

di idoneità previsti dalla legge, essendo anche iscritta all'albo LIA nel

settore costruzioni metalliche/

carpenteria metallica/protezioni solari.

Chiamata ad esprimersi

anche l'aggiudicataria chiede che il gravame sia respinto, limitandosi a

sottolineare la propria idoneità a partecipare alla gara e ad ottenere la commessa.

E. In sede di

replica, l'insorgente ha in sostanza ribadito e sviluppato le proprie tesi ricorsuali,

rilevando in particolare che la D__________ non sarebbe una ditta attiva nel

settore delle protezioni e delle schermature solari, tant'è vero che non ha nemmeno

inoltrato un'offerta. Rimprovera quindi all'EOC di avere leso le norme che

disciplinano la procedura di concorso ad invito, per avere interpellato una

terza ditta che non poteva partecipare alla gara.

Con i loro allegati di duplica, sia il committente che l'aggiudicataria si sono

in sostanza riconfermati nelle loro precedenti allegazioni e domande di

giudizio.

Considerato, in

diritto

1.La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. Sollecitata

a presentare un'offerta e partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro

legittimata a contestare la delibera ad un altro concorrente (art. 37 lett. d

LCPubb e art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).

Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in

ordine e può essere deciso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria

(art. 25 LPAmm).

2.2.1. Come

esposto in narrativa, la ricorrente si duole innanzitutto di una violazione del

suo diritto di essere sentita, ravvisata nel fatto che l'EOC non avrebbe

provveduto a motivare sufficientemente la propria decisione, essendosi limitato

ad indicare i punteggi ottenuti dalle ditte offerenti e l'importo delle loro

offerte. Afferma in buona sostanza di non essere stata posta nelle condizioni

di poter comprendere fino in fondo le ragioni che hanno spinto l'EOC a

preferire l'offerta inoltrata dalla CO 1, anche perché l'ente banditore ha

fatto riferimento a dei documenti che non le erano stati notificati.

2.2. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati

innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 46 LPAmm,

ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con

l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è

volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a

favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a

salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere

all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato

(DTF

123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido

Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad

art. 26, n. 1).

L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive

che la decisione di estromissione deve indicare succintamente i motivi che

hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte e i rimedi di diritto,

con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal

canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della

legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti

pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la

notifica delle decisioni da parte del committente deve contenere le seguenti

indicazioni:

a) nome e indirizzo del o

degli aggiudicatari o selezionati;

b) tipo di procedura

impiegata;

c) oggetto e entità della

commessa;

d) motivi essenziali

dell'esclusione dall'aggiudicazione;

e)

termini di ricorso e tribunale competente.

Ferma

restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette

norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di

esclusione - al pari di tutte quelle emanate da un ente appaltatore - devono essere

in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la motivazione

deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni che hanno indotto il

committente a scartare una determinata offerta. La motivazione può anche essere

succinta, ma deve essere comprensibile e permettere al concorrente escluso di

sollevare eventuali contestazioni. I destinatari della decisione devono essere

posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.

La violazione dell'obbligo di

motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata

indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113

consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate

davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca

la motivazione mancante e che all'in-sorgente sia data la possibilità di

prendere posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2014.43

del 27 maggio 2014 consid. 2.1 e rinvii).

2.2. In concreto, nella

decisione 17 maggio 2017 notificata alla ricorrente l'EOC ha giustificato

l'aggiudicazione della commessa alla CO 1, indicando i punteggi complessivi conseguiti

dai due concorrenti e richiamandosi al "rapporto del 10 maggio 2017 dello

Studio d'architettura __________, __________ " nonché all'"avviso

dell'11 maggio 2017 dell'Area tecnica dell'EOC", senza tuttavia

allegare questi due documenti.

Queste indicazioni, alquanto scarne, non consentivano certo alla ricorrente di

capire compiutamente i motivi alla base della decisione censurata. Va però

rilevato che da un esame delle tavole processuali non risulta che l'insorgente

abbia mai chiesto all'ente banditore di poter prendere visione dei predetti

documenti, neppure a seguito della notifica della decisione qui dedotta in giudizio.

Da questo profilo non può dunque essere rimproverato all'EOC di avere impedito

all'insorgente di accedere agli atti del procedimento in vista dell'inoltro del

presente gravame.

Sia come sia, in sede di risposta il committente ha

illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, producendo gli

atti del procedimento, tra cui anche il "rapporto del 10 maggio 2017

dello Studio d'architettura __________, __________ ". La RI 1 ha del

resto chiesto ed ottenuto di poter replicare, dopo aver preso visione, il 12

luglio 2017, dell'intero incarto prodotto dall'EOC, messole a disposizione per

consultazione da questo Tribunale. Con tale (ulteriore) memoria, stilata in

modo congruo e completo, la ricorrente ha dato prova di aver capito alla perfezione

Fatti

i motivi e la portata della risoluzione che ha impugnato. In simili evenienze essa

non può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o

di altre disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata

nel suo gravame. Ogni eventuale lesione del suo diritto di essere sentito sarebbe

stata comunque e ampiamente sanata in questa sede.

3.3.1. Secondo

l'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la partecipazione alla gara, con l'inoltro

dell'offerta, implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute nella

documentazione del concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio

della buona fede. È inoltre riconducibile al principio della sicurezza del

diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la

possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito

di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal

committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti esplica in linea di massima

effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Per principio, contestazioni che non

sono state sollevate mediante impugnazione dei documenti concorsuali sono

quindi improponibili non soltanto nell'ambito dei ricorsi proposti contro le decisioni

di aggiudicazione, ma anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli

altri provvedimenti, adottati dal committente, che possono essere dedotti

davanti a questo Tribunale (art. 37 LCPubb). Eccezioni a questa regola sono

ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di

gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse

pubbliche (DTF 130 I 241 consid. 4.3; STA 52.2006.403 del 16 febbraio 2007).

3.2. In materia di commesse pubbliche l'art. 7 cpv. 1 e 2 LCPubb prevede sia delle

procedure aperte (procedura libera, selettiva), sia delle procedure a

concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza

delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono

essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate

senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è

che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati

esaustivamente dalla legge (Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne Mallard/Nicolas Michel,

Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207; Vinicio Malfanti,

Principali novità introdotte dalla LCPubb,

in RDAT I-2001, pag. 450; Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino,

Lugano 2008, pag. 22 e seg. con riferimenti).

Il committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura

ad invito al di fuori delle ipotesi contemplate all'art. 11 LCPubb, norma che

permette di aggiudicare una commessa in base a questo tipo di procedura

unicamente nei seguenti casi:

a)

Quando la spesa prevista non supera i seguenti importi per singola commessa:

fr. 200'000.- per commesse edili di impresario costruttore e di pavimentazioni

stradali;

fr. 50'000.- per commesse edili di altro genere e artigianali;

fr. 100'000.- per commesse di fornitura;

fr. 250'000.- per prestazioni di servizio;

b) quando in una procedura libera o selettiva non vengono presentate offerte

accettabili o nessun offerente adempie ai criteri di idoneità;

c) quando si tratti di commesse che richiedono qualità e abilità professionali

particolari o l'applicazione di provvedimenti e attrezzature speciali.

Nella procedura ad invito spetta esclusivamente al committente determinare

la cerchia delle ditte invitate a presentare un'offerta entro un termine

adeguato. Chi non è invitato non può quindi di principio pretendere di

partecipare alla gara (art. 10 cpv. 1 LCPubb; cfr. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3a ed., Zurigo 2013, n. 352; LVGE 2006 II

n. 10).

Gli offerenti devono rispettare dei principi procedurali dell'art. 5 cpv. 1 LCPubb

(art. 10 cpv. 2 LCPubb). Inoltre, soggiunge il cpv. 3 dell'art. 10 LCPubb, il

numero di offerenti che devono essere invitati dal committente non può essere

inferiore a tre.

3.3. Se il committente opta per una procedura sbagliata, rispettivamente

promuove una gara a concorrenza limitata in assenza dei presupposti sanciti

dalla legge per poter applicare siffatto procedimento, incorre in una grave e

manifesta violazione di alcuni principi essenziali che governano l'aggiudicazione

di commesse pubbliche (parità di trattamento, libero accesso al mercato e

impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche). Il vizio è talmente

importante che la decisione di aggiudicazione presa in esito ad una scelta procedurale

errata è assolutamente nulla, al pari di tutto il procedimento in seno alla

quale viene adottata. La nullità deve essere constatata d'ufficio dal

tribunale; non occorre quindi che un ricorrente sollevi la censura (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 337;

JAAC 1999 I pag. 54; BR 2000, pag. 128 S39-40 e pag. 132 S53, con relative note

di Esseiva; sull'intervento d'ufficio dell'autorità di ricorso cfr. pure Pierre Moor, Droit administratif, vol.

II, Berna 2002, pag. 307; STA 52.2010.455 del 20 dicembre 2010 e

52.2004.245-246 dell'11 ottobre 2004, entrambe riferite a concorsi retti dalla LCPubb).

3.4. Nel caso di specie, come

esposto in narrativa, la procedura di concorso indetta dall'EOC concerne la

fornitura e la posa di tende da sole presso l'Ospedale __________ di __________.

Visto l'oggetto, si tratta dunque di una commessa edile e di altro genere ai

sensi dell'art. 11 cpv. 1 lett a terzo periodo LCPubb, per la quale è possibile

indire una procedura ad invito se la spesa preventivata non supera il valore di

fr. 50'000.-. Condizione, questa, che appare adempiuta in concreto, stante

anche il valore delle offerte che sono state presentate. Da questo punto di

vista, nessuna critica può essere pertanto rivolta all'ente banditore.

Come sopra ricordato (cfr. consid. 3.2), la procedura ad invito presuppone però

che la stazione appaltante solleciti almeno tre offerenti a partecipare alla

gara (art. 10 cpv. 3 LCPubb). Lo scopo di questa disposizione consiste nel garantire

anche in simili casi una certa concorrenza. Evidentemente, affinché ciò possa

avvenire, è necessario che i tre o più soggetti invitati alla gara siano

potenzialmente in grado di presentare un'offerta che risponda a quanto

richiesto dal committente. Nel caso in esame questo non risulta tuttavia essere

il caso per la D__________. Come evidenziato dalla ricorrente, nulla permette

infatti di ritenere che questa ditta sia attiva nel settore della fornitura e

della posa di tende e protezioni solari. Non solo il suo scopo sociale non

contempla questo genere di attività, ma anche da un esame del sito internet

della ditta (cfr. __________) emerge chiaramente come la medesima, in quanto

distributrice per il Ticino dei prodotti __________, __________, __________ e __________,

sia sostanzialmente specializzata nell'istallazione di portoni da garage per

privati o industriali, di porte d'ingresso, porte automatiche, porte interne,

cancelli e impianti di carico-scarico. Per contro nel sito della ditta non

viene fatto alcun accenno alla vendita e alla posa di protezioni solari sia

nella rubrica "prodotti", che nella rubrica "referenze".

Né tantomeno vi sono agli atti altri elementi che permettano di ritenere vero

il contrario. Il fatto che la D__________ non abbia dato alcun riscontro all'invito

che le era stato rivolto dal committente di inoltrare un'offerta parrebbe dunque

derivare, non tanto da una sua libera scelta commerciale, quanto piuttosto dalla

sua incapacità di eseguire le opere descritte nel capitolato, le quali esulano

dal suo campo d'attività aziendale. D'altra parte occorre ancora rilevare come

in sede di duplica, di fronte alle precise censure sollevate a questo proposito

dalla ricorrente, l'EOC si sia semplicemente limitato a rilevare che, per

quanto gli consta, la D__________ fornirebbe protezioni solari, senza per altro

addurre alcun elemento a supporto di questa sua affermazione.

Ora, alla luce di quanto precede, si deve considerare che la procedura ad

invito avviata dal committente non adempie la condizione posta dall'art. 10

cpv. 3 LCPubb. Invitando a partecipare alla gara una ditta che non è attiva nel

settore della fornitura e della posa di protezioni solari, e che come tale non

poteva presentare un'offerta in grado di soddisfare quanto richiesto dalla

documentazione di gara, il committente ha in pratica indetto una gara limitata

a due soli offerenti.

Si tratta di un'irregolarità grave e irrimediabile, in quanto costituita dalla

lesione di norme di diritto imperativo, che non consente di soprassedere

all'annullamento dell'intera procedura concorsuale

che ha portato all'aggiudicazione della commessa alla CO 1. Il semplice fatto

che la ricorrente abbia omesso di impugnare la documentazione di gara al momento

della sua ricezione non permette di approdare ad una conclusione diversa. Il

Tribunale è infatti tenuto a rilevare d'ufficio la violazione di formalità essenziali

di procedura come quelle disattese dal committente nella fattispecie in esame.

4. 4.1. Sulla scorta di quanto

precede il ricorso va accolto, con il conseguente, inevitabile annullamento

della decisione impugnata e del concorso che l'ha preceduta, senza che sia

necessario entrare nel merito delle altre censure sollevate dall'insorgente.

L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda

volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

4.2. La tassa di giustizia e le spese sono suddivise in parti

uguali fra il committente e la CO 1 (art. 49 LPAmm). Non si assegnano per

contro ripetibili, non essendo la ricorrente patrocinata da un avvocato.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza la

decisione di aggiudicazione 17 maggio 2017 del Ente

ospedaliero cantonale è annullata assieme alla procedura di concorso che l'ha

preceduta.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- sono poste in ragione di metà ciascuno a carico dell'Ente

ospedaliero cantonale e della CO 1, __________. Alla ricorrente va restituita

la somma di fr. 2'000.- versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera