52.2017.330

Bando di concorso per la delibera della copertura LAINF e APG del proprio personale

27 ottobre 2017Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

i parametri che saranno utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio

di aggiudicazione, con l'appunto che contro gli atti di concorso è dato ricorso

al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione

(§ 14).

B. Contro la documentazione di

gara la RI 1 con sede a (in seguito: RI 1) è insorta dinanzi al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento dell'intero bando previa

concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente

(erroneamente indicata nel gravame RI 1) contesta innanzi tutto la legittimità

di alcune disposizione di gara, a suo parere lesive degli art. 59a e 92

della legge federale sull'assicurazione contro gli infortuni del 20 marzo 1981

(LAINF; RS 832.20). Tale sarebbe in particolare il caso per la garanzia del

premio durante i primi tre anni (§ 3 del capitolato; prestazioni richieste) e

per il criterio di aggiudicazione riferito allo stesso impegno relativamente al

periodo susseguente, poiché la legge prevede l'adeguamento periodico della

tariffa, che non può essere quindi predeterminata per un lasso di tempo così

lungo come richiesto dall'ente banditore. Non per nulla il Tribunale federale

ha stabilito che gli assicuratori LAINF sono tenuti a graduare i premi in

funzione del rischio dell'attività assicurata, in modo che sussista un

equilibrio finanziario fra i costi degli infortuni e i premi richiesti.

Quanto alla copertura APG,

l'RI 1 avversa la clausola secondo la quale sono esclusi i contratti

sottostanti alla legge federale sul contratto d'assicurazione del 2 aprile 1908

(LCA; RS 221.229.1) e, di riflesso, sono ammessi alla gara soltanto gli

assicuratori sociali che operano sulla base della legge federale sull'assicurazione

malattie del 18 marzo 1994 (LAMal; RS 832.10). A mente della ricorrente,

siffatta prescrizione concorsuale lede il principio della parità di trattamento

tra offerenti sancito dal CIAP.

C. a. All'accoglimento del

ricorso si è opposto il committente, il quale ha sottolineato come le

disposizioni concernenti il lotto 1 non violino né la LAINF, né i principi

cardine della legislazione sulle commesse pubbliche riferiti alla concorrenza

efficace ed alla parità di trattamento. D'altra parte, è invalso in questa

materia che i prezzi devono restare immutati per tutta la durata del contratto,

altrimenti si disattenderebbe palesemente il divieto di modificare le offerte

dopo la scadenza del termine per il loro inoltro.

Nessuna disparità di trattamento è d'altronde ravvisabile

nella scelta dell'ente banditore di far capo ad assicuratori LAMal per la

copertura APG, prevista dal regolamento organico dei dipendenti CO 1 e proposta

nel segno della libera concorrenza da oltre 60 istituti.

b. Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori

sussidiati e degli appalti (ULSA) ha rinunciato a presentare osservazioni.

D. Con la replica e la duplica

le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole

con argomentazioni di cui

si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del

decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004

(DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).

In quanto operante professionalmente nel campo specifico di attività

interessante la commessa, l'RI 1 è senz'altro legittimata a contestare gli

elementi del bando pubblicati dalla stazione appaltante, così come i contenuti

della documentazione di gara (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP e 65 cpv. 1 legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).

L'im-perfetta indicazione della ragione sociale dell'insorgente contenuta nel

gravame e nella replica va rettifica d'ufficio senza che la sua potestà

ricorsuale possa essere revocata in dubbio, atteso che è certamente la RI 1

(cfr. estratto RC sub doc. D) ad avere chiesto all'CO 1 la documentazione in

vista della partecipazione alla gara ed è la stessa, citata persona giuridica

ad aver siglato la procura a favore del proprio patrocinatore.

Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque

ricevibile in ordine e può essere esaminato sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il

concorso prodotto dall'ente banditore e l'ulteriore documentazione esibita

dall'insorgente bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.

Considerandi

2.

L'CO 1 è un'azienda

cantonale avente personalità giuridica propria di diritto pubblico. Come tale è

di principio soggetta agli ordinamenti sulle commesse pubbliche (CIAP e legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001, LCPubb, RL 7.1.4.1; cfr. art. 2

lett. d e art. 3 lett. b regolamento di applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12

settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6). Stupisce tuttavia che l'CO 1 abbia

indetto un concorso in vista della stipulazione di una copertura LAINF e APG,

assicurazioni sociali obbligatorie ("compulsory social security

services") che essendo esplicitamente escluse dal novero dei servizi

delle assicurazioni secondo il numero 812 della classificazione centrale dei

prodotti (CPC) citato nell'allegato 4 dell'Accordo sugli appalti pubblici del

15.

aprile 1994 (AAP; RS 0.632.231.422) non sono assimilabili a commesse

pubbliche e quindi non devono essere necessariamente acquisite previo

esperimento di un pubblico concorso, sempre che non si vogliano prestazioni superiori

a quelle garantite dal regime obbligatorio (Denis

Esseiva, Les marchés publics d'assurance, RFJ 2002 I pag. 251 segg.).

L'CO 1 ha nondimeno deciso di instaurare un pubblico concorso

in procedura aperta secondo il CIAP per aggiudicare le coperture LAINF e APG

del proprio personale, per cui ora deve rispettare le norme alle quali ha

assoggettato la gara ed il quadro giuridico che governa la materia oggetto di

delibera.

3.

Il bando di concorso è un

documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o

meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle

offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili,

per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce

un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro

procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di

aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso

di specie il capitolato di appalto ed il modulo di offerta - costituiscono la lex

specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i

concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso

ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione

all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i

concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente

banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità

di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra

gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo

dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP). Ipotesi,

questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei

principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la

legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119

Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito

di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il

Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento

a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad

accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili,

in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive

dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2,

52.2009.417

del 2 febbraio 2010 consid. 2).

4.

In concreto, la ricorrente

contesta sostanzialmente la legittimità di due disposizioni di gara. Da un

lato, la garanzia di immutabilità del premio LAINF durante i primi tre anni di

assicurazione e il criterio di aggiudicazione riferito all'eventuale, stesso

impegno relativamente al periodo susseguente. Dall'altro, l'accettazione dei

soli contratti APG secondo i criteri espressi dalla LAMal, escluse dunque le

polizze sottostanti alla LCA.

4.1

Giusta l'art. 92 cpv.

1.

LAINF, i premi sono fissati dagli assicuratori in per mille del guadagno

assicurato. Essi consistono di un premio netto corrispondente al rischio e di

supplementi per le spese amministrative, per i costi di prevenzione degli

infortuni e delle malattie professionali, per le indennità di rincaro non finanziate

con eccedenze di interessi e per l'eventuale finanziamento di un fondo di

compensazione in caso di eventi di grandi proporzioni.

In pratica, il premio netto corrisponde agli oneri per le

prestazioni assicurative, al quale si aggiungono il supplemento per le spese

amministrative, la prevenzione e il supplemento per le indennità di rincaro (=

premio lordo). Il principio secondo il quale gli oneri per le prestazioni

assicurative ed i premi netti devono equilibrarsi emerge pure dal tenore

dell'art. 113 dell'ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni del 20

dicembre 1982 (OAINF; RS 832.202), ai sensi del quale le aziende o parti

d'aziende devono essere ripartite nelle classi di tariffe dei premi in modo che

i premi netti bastino, con ogni probabilità, a coprire i costi degli infortuni

professionali e delle malattie professionali nonché degli infortuni non

professionali di una comunità di rischio. I premi delle aziende o di parti

d'aziende devono pertanto essere calcolati in conseguenza.

I premi scadono il 1° gennaio di un anno di assicurazione e

si basano quindi su una massa salariale provvisoria. Entro il 31 gennaio

dell'anno seguente occorre comunicare all'assicuratore la massa salariale

effettiva dell'anno di assicurazione per la fatturazione definitiva dei premi

dovuti.

L'art. 59a LAINF, nuovo disposto entrato in vigore il

1°gennaio 2017, impone che gli assicuratori redigano in comune un contratto

tipo contenente le clausole che devono obbligatoriamente figurare in ogni

contratto d'assicurazione (cpv. 1). Occorre prevedere in particolare che le

aziende assicurate, in caso di aumento dell'aliquota netta dei premi o del

premio supplementare per i costi amministrativi, possano disdire il contratto

con un termine di 30 giorni dal ricevimento della comunicazione da parte dell'assicuratore.

Gli assicuratori devono comunicare gli aumenti alle aziende assicurate almeno

due mesi prima della fine dell'anno contabile in corso. Il tasso di premio può

essere dunque modificato nel corso della durata del contratto, sempre a partire

dal 1° gennaio. I nuovi tassi di premio e i nuovi premi - come detto - vanno

comunicati al datore di lavoro almeno due mesi prima dell'inizio del nuovo

esercizio contabile (art. 59a cpv. 2 LAINF, 113 cpv. 3 OAINF).

Da quanto precede discende con la forza dell'evidenza che con

le nuove disposizioni della LAINF entrate in vigore all'inizio di quest'anno il

legislatore ha voluto garantire una copertura finanziaria delle prestazioni

tramite il prelievo costante di premi correlati al costo dei sinistri. Il

requisito di legge di premi commisurati al rischio osta alla stipulazione di

contratti LAINF che prevedono una garanzia pluriennale sui premi (cfr. in tal

senso il messaggio aggiuntivo 19 settembre 2014 concernente la modifica della

legge federale sull'assicurazione contro gli infortuni in FF 2014, pag. 6857).

Il nuovo diritto non vieta evidentemente la conclusione di polizze di

media/lunga durata, ma impedisce agli assicuratori LAINF di garantire il

mantenimento di un premio invariato durante tutto il rapporto contrattuale.

Laddove contesta proprio questo aspetto delle prescrizioni di

gara siccome lesive del diritto il gravame si avvera pertanto fondato.

4.2

Per la copertura APG

l'ente banditore ha stabilito di non volere stipulare polizze soggette alla LCA

(cifra 2.6 bando SIMAP; § 1.2 capitolato), spiegando in risposta che tale sua

scelta è stata determinata innanzi tutto dall'art. 44 del regolamento organico

dei dipendenti CO 1, norma ai sensi della quale tutto il personale è

assicurato per la perdita di guadagno dovuta a malattia ai sensi della LAMal.

Così

come impostata, la controversa prescrizione di gara non presta il fianco a

critiche di sorta. Nel domandare agli offerenti una copertura APG secondo i

criteri espressi dalla LAMal non è ravvisabile alcuna violazione del diritto.

La scelta del committente appare del tutto sostenibile, ove solo si consideri

che l'art. 44 del ROD contiene effettivamente un chiaro richiamo alla LAMal.

D'altra parte, come annota giustamente l'CO 1 rifacendosi verosimilmente alla

giurisprudenza di questo Tribunale, le regole del concorso vanno impostate in

funzione delle esigenze del committente, non secondo le rivendicazioni di

potenziali offerenti che permettano loro di partecipare alla gara.

Dato che per finire

risulta sorretta da ragioni del tutto plausibili e non pregiudica né la libertà

economica della ricorrente, né il principio di una concorrenza efficace

perseguita dall'ordinamento sulle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. a e

art. 11 lett. b CIAP), l'avversata prescrizione concorsuale - sicuramente legittima

contrariamente a quanto eccepito dall'insorgente - va senz'altro confermata.

5.

Sulla scorta delle

considerazioni che precedono il ricorso deve essere parzialmente accolto, con

il conseguente annullamento del bando di concorso e della relativa

documentazione di gara concernente il lotto 1 (assicurazione LAINF). Dato che i

concorrenti erano tenuti ad inoltrare un'offerta in busta chiusa per ogni

copertura assicurativa messa a concorso (cfr. § 5 capitolato) il committente

dovrà rinviare ai mittenti, senza aprirle, unicamente le offerte pervenutegli

in materia LAINF.

6.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

7.

La tassa di giustizia è

suddivisa tra le parti secondo reciproca soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Le

ripetibili sono invece date per compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è parzialmente

accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

il bando ed il capitolato del

concorso indetto dall'CO 1 per aggiudicare le coperture LAINF del proprio

personale sono annullati;

1.2

l'ente banditore rinvierà ai

concorrenti le offerte LAINF pervenutegli senza aprirle.

2.

La tassa di giustizia di

fr. 4'000.- è posta a carico della ricorrente e del committente in ragione di ½

ciascuno.

All'insorgente va

restituita la somma di fr. 1'000.- versata in eccesso a titolo di anticipo

delle presunte spese processuali.

3.

Non si assegnano

ripetibili.

4.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti

ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

vicepresidente La

vicecancelliera