52.2017.347

Commessa pubblica. Requisiti ex art. 34 RLCPubb/CIAP. I titoli di studio supplementari richiesti dall'art. 5 RLIA e relativo allegato non sono applicabili alle commesse rette dal CIAP

20 dicembre 2017Italiano14 min

Fatti

A. Il __________ la CO 2

ha indetto un pubblico concorso, retto dal

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo

2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) e impostato secondo la procedura libera, per

aggiudicare le opere da metalcostruttore occorrenti all'ampliamento dell'ala ovest della casa di riposo di __________, e

meglio la fornitura e la posa di serramenti esterni in alluminio, nonché

la realizzazione del rivestimento della facciata in lamiere e pannelli in fibro-cemento

(FU __________ pag. 347 segg).

Analogamente a quanto previsto dal bando di concorso, la pos. 223 del

capitolato d'appalto enunciava i seguenti criteri di idoneità.

223 Criteri di

idoneità.

Con riferimento all'art. 13, lettera d) CIAP, l'offerente

deve ossequiare i seguenti criteri d'idoneità al momento della scadenza del

concorso.

223.100 Sono abilitate a

concorrere le ditte operanti nei rami:

Metalcostruttore/Costruzioni metalliche in genere che

rispettano il seguente CCL di categoria:

- Convenzione collettiva nazionale di lavoro (CCNL) per il settore dell'artigianato

svizzero dei fabbri, delle costruzioni metalliche, delle macchine agricole,

delle forge e delle costruzioni in acciaio, i disposti LIA e RLIA.

Per le ditte aventi sede o domicilio all'estero fa stato il rispetto del

corrispettivo CCL di categoria vigente nello Stato Estero.

Titolo di studio minimo richiesto ai sensi LIA e RLIA - (Vedi RLIA - Alleqato

settori professionali assoggettati e requisiti)

Requisito minimo richiesto vedi punto n° 8 dell'allegato RLIA: maestria

federale nelle metalcostruzioni o titolo superiore nello specifico ramo professionale.

NOTA BENE: non sono ammesse alla gara di appalto le ditte che presentano

dichiarazioni del rispetto CCL di categoria, ma che non occupano alcun

dipendente. In tal caso la ditta o il Consorzio non saranno presi in

considerazione per l'aggiudicazione della commessa (offerta scarta). Ogni ditta

offerente deve disporre al momento dell'inoltro dell'offerta dell'adeguata

manodopera per svolgere la commessa ai sensi dell'art. 37 cpv.1 del

RLCPubb/CIAP.

Oltre che ottemperare i criteri di idoneità previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett.

c) del RLCPubb/CIAP, la legge LIA e RLIA, con la firma dell'offerta, i

concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata del contratto, le

condizioni dei rispettivi contratti collettivi di lavoro (CCL) validi al momento

dell'inoltro dell'offerta nel Cantone Ticino e il rispetto del pagamento dei

contributi previsti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006 e relativi

aggiornamenti. Inoltre autorizzano le preposte Commissioni paritetiche

cantonali (CPC) ad effettuare i relativi controlli.

Inoltre gli offerenti dovranno adempiere i seguenti criteri di idoneità richiesti

alla singola ditta offerente o in caso di consorzio richiesti unicamente alla

ditta pilota:

Criterio 1: almeno 1 referenze nell'ambito dell'edilizia pubblica

e/o privata di ogni genere (sovrastruttura) di opere di metalcostruttore

(serramenti e/o facciate metalliche, vetri compresi) per un importo minimo di CHF

200.000.- IVA esclusa eseguiti ed ultimati negli anni dal

2011 al 2016. Non sono ammessi lavori in corso.

Criterio 2: per la ditta (metalcostruttore) è richiesta

l'iscrizione al Registro di Commercio da almeno 2 anni a partire dalla data di

scadenza dell'offerta.

Le ditte con sede e/o domicilio di Svizzera dovranno allegare l'estratto del

Registro di Commercio scaricabile dall'apposito sito online.

Per le ditte con sede e/o domicilio all'estero dovrà essere allegato l'estratto

del Registro di Commercio del relativo Stato in corso di validità e in

formato originale.

[…]

Sia il bando di concorso (punto lett. n), sia il capitolato d'appalto (pos.

221.100) indicavano la possibilità di interporre ricorso contro gli atti di gara

dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dall'intimazione

degli stessi. Nessuno ha tuttavia fatto uso di questa facoltà.

B. a. Entro il termine

utile sono giunte al committente sette offerte per valori compresi tra fr.

461'780.30 e fr. 534'084.55. Raccolto il parere dello studio di architettura

Orsi & Associati, che ha analizzato le offerte dal profilo tecnico ed

economico, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA, oggi Ufficio

di vigilanza sulle commesse pubbliche) ha comunicato alla committente che due

ditte, tra cui la RI 1 andavano escluse e ne ha illustrato diffusamente i

motivi. In conclusione, ha proposto di deliberare la commessa alla CO 1, la cui

offerta si è posizionata al primo rango con il punteggio di 5.27.

b. Il consiglio di fondazione ha pertanto aggiudicato la commessa alla CO 1, previa

esclusione della RI 1, sprovvista di un titolare, membro dirigente effettivo o

direttore iscritto a registro di commercio in possesso della maestria federale

nelle metalcostruzioni.

C. Contro la predetta

decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1

chiedendone l'annullamento con conseguente rinvio degli atti alla committente

per nuova delibera. Ha pure chiesto la concessione dell'effetto sospensivo al

gravame. A mente sua, l'esclusione dalla gara sarebbe ingiustificata. Il

proprio direttore generale F__________ disporrebbe infatti di titoli di studio

(attestato federale di capacità [AFC] di disegnatore metalcostruttore, diploma

di perito aziendale e master in ingegneria gestionale e gestione d'impresa) da

considerare, nel loro insieme, di livello superiore a quello richiesto dalle

condizioni di gara. Inoltre, la committente avrebbe apprezzato in maniera errata

il ruolo dell'ing. R__________ in seno alla ditta ricorrente. Contrariamente a

quanto deciso dal consiglio di fondazione, l'ing. R__________ presterebbe la

parte preponderante della sua attività professionale nell'azienda e

rientrerebbe pertanto nella definizione di membro dirigente. Disponendo di

qualifiche professionali ben superiori a quelle esatte dalla committente,

l'ing. R__________ abiliterebbe senza dubbio la ricorrente a partecipare alla

gara.

D. Al gravame si sono

opposti la committente e l'ULSA che hanno ribadito i motivi indicati nella

decisione impugnata a sostegno dell'esclusione della RI 1. In particolare, né

l'AFC di disegnatore di costruzioni in acciaio, né l'attestato professionale

federale (APF) di perito aziendale della metalmeccanica in possesso di F__________

sarebbero equivalenti alla maestria federale nelle metalcostruzioni, poiché di

livello inferiore. D'altro canto, l'executive master of business Administration

ottenuto alla SUPSI, pur essendo di livello terziario universitario, sarebbe

riferito a un altro ramo professionale, non rientrante nel settore della commessa

in oggetto. La committente e l'ULSA hanno inoltre sostenuto che l'ing. R__________

non può essere considerato quale titolare della ditta poiché vi dedicherebbe

una parte minore della sua attività. Tale conclusione si imporrebbe tenuto

conto del suo impegno in seno ad altre sei aziende.

E. Delle argomentazioni

espresse dalle parti con la replica e la duplica si dirà, per quanto

necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1.1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo con-cernente l'adesione del Cantone Ticino

al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30

novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4). In quanto partecipante al concorso oggetto

del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua

estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).

L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà

invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso diretto contro

la decisione di esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1).

Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto

ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1

LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso e l'ulteriore documentazione

esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire

sull'impugnativa con cognizione di causa.

2.2.1. Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le

disposizioni cantonali di esecuzione

garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo

criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i

documenti di gara devono contenere le

prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di

predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per

entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove

che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. Gli offerenti che non

soddisfano questi criteri d'idoneità sono esclusi dalla procedura di aggiudicazione

(art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).

2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e

criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri

che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della

commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa

categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri

sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di

carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate

dalla legge stessa per certi tipi di commessa

o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche

esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento

della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando

l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di

gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può

nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile

è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle

offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica

l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è

espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.

2.3.

2.3.1. Secondo l'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella versione in

vigore dal 3 luglio 2015, gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo

albo professionale, se esistente per la professione. Trattasi di una condizione

base, valida di principio per tutti gli interventi previsti dall'art. 34 cpv. 1

lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni di

servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali (iscrizione

all'albo delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia ai loro

membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti

devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del

tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso.

Per quanto attiene alle opere artigianali - nelle quali rientrano anche le opere artigianali di metalcostruzione, come in concreto -

l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP esige che un titolare, membro dirigente

effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma sia in possesso, nello

specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o di un

titolo equivalente e abbia maturato almeno

cinque anni di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di

cantiere. L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a

concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1 lett. b legge sugli appalti

del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1° ottobre 2001, art. 34

RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a normative simili, quali

l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione di impresario costruttore

e di operatore specialista nel settore principale della costruzione del 1°

dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2 della legge cantonale

sull'esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004

(LEPIA; RL 7.1.5.1). Comune a tutte queste disposizioni

è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese, tanto nel caso in cui

partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino nel campo della

costruzione, siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione

professionale attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati

all'attività esercitata (cfr. STA 52.2016.319 del 23 dicembre 2016, consid.

2.3; 52.2016.73 del 30 giugno 2016, consid. 2.3).

2.3.2. Il regolamento della legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016

(RLIA; RL 7.1.5.4.1) fissa inoltre, nell'apposito allegato, i titoli di studio

minimi per la partecipazione alle procedure libere o selettive previste dalla

legge sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1; art. 5 cpv. 1 RLIA). Questo Tribunale ha

già avuto modo di rilevare che i titoli di studio esatti dall'art. 5 cpv. 1 e

dall'allegato RLIA non tornano applicabili ai concorsi retti dal CIAP, poiché

il chiaro testo delle citate disposizioni non lascia dubbi che queste si riferiscano

unicamente alla partecipazione alle procedure assoggettate alla LCPubb (cfr. STA 52.2016.399 del 27 marzo 2017 consid. 3.1.1 con riferimenti).

3.Nel

caso concreto, la commessa rientra nel novero delle opere artigianali. I concorrenti

dovevano pertanto dimostrare che un loro titolare, membro dirigente effettivo o

direttore iscritto a RC con diritto di firma

fosse in possesso dell'AFC come metalcostruttore e avesse un'esperienza

lavorativa di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere (art.

34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP). Trattandosi di una procedura

assoggettata al CIAP e non alla LCPubb, il requisito supplementare esatto

dall'art. 5 cpv. 1 RLIA e dal relativo allegato, ossia il possesso (almeno)

della maestria federale nelle

metalcostruzioni, non era per contro esigibile. Vero è che la stazione

appaltante ha la facoltà di porre, nei limiti dell'abuso e dell'eccesso del suo

potere di apprezzamento, dei criteri

di idoneità particolari più restrittivi di quelli fissati dalla legge. Nella

presente fattispecie tuttavia, è evidente che la committente non ha inteso

introdurre un criterio di idoneità aggiuntivo, bensì si è limitata a richiamare e trascrivere il punto n.

8 dell'allegato RLIA, dando per scontato che la disposizione fosse

obbligatoriamente applicabile alla

commessa. Prova ne è che alla pos. 223.100 del capitolato, dopo aver elencato i

criteri di idoneità esatti dalle normative (a suo dire) applicabili, ne

ha inseriti altri due: il primo riferito alle referenze e il secondo all'iscrizione

al registro di commercio da almeno due anni.

Il semplice richiamo negli atti di gara di una norma inapplicabile alla

fattispecie non poteva condurre la committente a estromettere dal concorso le ditte

sprovviste dei requisiti ivi richiesti. Non porta ad altra conclusione il fatto

che la ricorrente non ha contestato gli atti di gara e ha comunque insinuato la

propria offerta: l'apprezzamento della stazione appaltante nell'interpretazione

e nell'applicazione delle regole di concorso è in ogni caso sindacabile da

parte di questo Tribunale qualora venga esercitato, come in concreto, in modo

insostenibile.

Visto quanto precede, l'esclusione della ricorrente per il motivo addotto dalla

stazione appaltante si rivela lesiva del diritto. L'offerta dell'insorgente, il

cui direttore generale F__________ possiede un AFC di disegnatore

metalcostruttore, deve pertanto essere riammessa in gara senza che si renda

necessario esaminare le ulteriori censure.

4.Visto quanto

precede, il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata con

conseguente riammissione in gara della ricorrente. Gli atti sono rinviati alla

stazione appaltante affinché si pronunci sull'offerta della ricorrente e su

quella della CO 1, uniche due rimaste in gara.

5. L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al

conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

6. La tassa di giustizia è posta a carico della

committente proporzionalmente al suo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm), ritenuto che per evitare inutili partite di giro lo Stato ne va esente.

La committente e lo Stato rifonderanno inoltre alla ricorrente, patrocinata da

un legale, un congruo importo a titolo di ripetibili (art.

49 LPAmm). Non essendosi opposta al gravame, la CO 1 è invece dispensata da

ogni aggravio.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è

accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 8 giugno 2017 con cui il consiglio di fondazione della

CO 2 ha deliberato le opere da metalcostruttore occorrenti nell'ambito dell'ampliamento

della casa di riposo alla CO 1 è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati al

consiglio di fondazione della CO 2 per nuova decisione ai sensi del consid. 4.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia

di fr. 2'000.- è posta a carico della CO 2. Alla ricorrente è restituito

l'importo di fr. 4'000.- versato a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3.

Lo Stato e

la CO 2 verseranno ognuno l'importo di fr. 1'500.- alla ricorrente a titolo di

ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera