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26 febbraio 2018Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 17 marzo 2017 il

municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di taglio e sfalcio

della vegetazione sporgente lungo le ripe ed i bordi delle strade e proprietà

della Città di __________ relativamente al periodo 2017/2018 (FU n. __________

pag. __________).

Il bando segnalava che il concorso era suddiviso in 3 lotti (__________, __________,

__________), che i partecipanti alla gara potevano concorrere per uno o più

lotti e che il mandato sarebbe stato aggiudicato, per ognuno di essi, al

miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri, sottocriteri e fattori di

ponderazione:

1. Economicità/prezzo 50%

Considerandi

2.

Caratteristiche veicoli 35%

2.1

Categoria veicolo 40%

2.2

Certificazione automezzi alle norme

antiinquinamento 60%

3.

Caratteristiche aggregati 10%

4.

Formazione apprendisti

L'elenco prezzi e le disposizioni

particolari CPN 102 erano impostati in maniera identica per tutti i 3 lotti

messi a concorso. Per la valutazione degli aspetti tecnici dell'offerta, i

concorrenti erano tenuti a fornire diversi dati concernenti il veicolo (targa,

con numero e colore, marca, classificazione ASTAG, n. di matricola, trazione,

classificazione EURO, potenza in kW, peso totale, anno di costruzione, data

ultimo collaudo) e le attrezzature (marca, tipo, numero di serie, anno di costruzione)

impiegati. Queste informazioni andavano comunicate completando le apposite tabelle

predisposte a pag. 9 dell'elenco prezzi.

Le prescrizioni di gara segnalavano peraltro agli interessati che l'utilizzo di

veicoli con targa verde era autorizzato solo nei lotti dove non ci sono

concorrenti con targa bianca o blu (pos. 223.400 CPN 102).

B. Per il lotto __________

(quartieri di __________, __________, __________, __________) sono pervenute al

committente cinque offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 22'760.40

e fr. 45'600.-.

Esperite le necessarie verifiche tramite

l'ufficio tecnico comunale, il 23 giugno 2017 il municipio di CO 2 ha risolto

di assegnare la commessa alla ditta CO 1 di __________ (in seguito: CO 1),

giunta prima in graduatoria con 5.764 punti. La RI 1 di __________ (in seguito:

RI 1) è stata invece esclusa per aver proposto un veicolo per il servizio in

oggetto avente targa verde, accertato che vi sono altri concorrenti con targa

bianca e blu.

C. Contro la predetta

decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa in

proprio favore previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha contestato la sua esclusione, adducendo in sostanza che la

condizione posta dalla pos. 223.400 CPN 102 era applicabile unicamente in

caso di veicoli forniti da concorrenti la cui offerta è formalmente valida. Circostanza,

questa, che non si realizza nel caso concreto atteso che la deliberataria,

rispettivamente il suo titolare __________, non soddisfa i requisiti di idoneità

posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c del regolamento di applicazione della legge

sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici

del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) in quanto non dispone né di

un attestato federale di capacità (AFC), né di un titolo equivalente nello

specifico ramo professionale forestale e/o per opere da giardiniere. La sua

offerta doveva dunque essere estromessa dalla gara.

D. a. All'accoglimento

del ricorso si è opposto il committente, il quale ha difeso il proprio operato sia

per rapporto all'esclusione dell'offerta della RI 1, sia per rapporto

all'aggiudicazione della commessa alla CO 1. Il municipio di CO 2 ha sottolineato

che nella misura in cui la commessa concerne una prestazione di servizio non

assoggettata all'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, i concorrenti non dovevano

disporre di un AFC di selvicoltore o di giardiniere o di un titolo superiore

quale ingegnere forestale. Ha inoltre evidenziato che la sola richiesta di iscrizione all'albo delle imprese artigianali giusta la legge sulle imprese artigianali del

24.

marzo 2015 (LIA; RL 7.1.5.4) prodotta

dalla CO 1 era sufficiente, essendo stata inoltrata alla Commissione competente ben prima della

scadenza del concorso.

b. Pure l'aggiudicataria ha avversato il gravame, rilevando che l'opera oggetto

della commessa consiste in un mero servizio di pulizia senza le connotazioni artigianali

tipiche delle prestazioni di giardiniere o di impresario forestale. La CO 1 ha sottolineato

poi che la ricorrente non è stata esclusa unicamente per il fatto che

l'aggiudicataria è in possesso di veicoli con targa bianca; difatti, ha affermato,

anche un altro concorrente ha proposto dei veicoli con targa blu per il medesimo

servizio, ciò che a sua volta escludeva l'offerta della ricorrente.

c. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ora: Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche) non ha presentato osservazioni.

E. Con la replica, la

ricorrente ha riproposto le proprie censure, annotando in aggiunta di avere il

dubbio che il veicolo della CO 1, al momento dell'inoltro dell'offerta, fosse

effettivamente (già) munito di targa bianca.

F. Con le dupliche,

il municipio e la resistente si sono confermate nelle domande di giudizio

formulate in precedenza. Il primo, specificando che il veicolo proposto

dalla Ditta CO 1 per il servizio in oggetto ed inserito nel capitolato è stato

acquistato in data 5 aprile 2017 ed immatricolato con targa bianca il 3 luglio

2017.

La seconda, rilevando che la questione relativa al momento

dell'immatricolazione del veicolo da essa notificato sarebbe ininfluente ai

fini del giudizio, dal momento in cui all'inizio del servizio messo a

concorso il veicolo era immatricolato.

G. A richiesta del

Tribunale, l'8 febbraio 2018 la CO 1 ha prodotto la carta grigia riferita al

mezzo (Deutz Fahr) indicato nella sua offerta per l'esecuzione del

servizio messo a concorso e la fattura 5 aprile 2017 concernente la sua

fornitura. Copia di tali documenti è stata trasmessa alle parti per informarle

dell'avvenuta acquisizione agli atti dei medesimi ed alle stesse è stata

concessa facoltà di presentare delle osservazioni.

Nel termine impartito solo la ricorrente si è pronunciata rilevando che il

veicolo Deutz Fahr è stato intestato a nome della ditta aggiudicataria

il 29 dicembre 2017 e messo in circolazione unicamente il 3 luglio 2017.

Al momento della decisione di aggiudicazione 23 giugno 2017, ha soggiunto

la RI 1, la ditta CO 1 non era in possesso del veicolo e la sua offerta era

quindi incompleta e non aggiudicabile.

Considerato, in

diritto

1.

La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In

quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è

senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art.

37.

lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare

l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà

esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento delle censure rivolte

contro la propria esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).

Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile

in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, integrate dai

documenti richiamati dal Tribunale (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2.

2.1. Notoriamente, soltanto

offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.

Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa

del concorso e vincolano tanto i concorrenti quanto il committente, che deve

rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo

della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 lett. a e

c LCPubb).

2.2

Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la

loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato

d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP,

deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei

prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione

complementare richiesta. Offerte incomplete o

che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere

escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010 consid. 3.1). Un altro esito,

che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle

prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro

apertura, sarebbe contrario al principio della parità di trattamento tra

concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb. Le offerte devono in

altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di

procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo

concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta

inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/

Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al

momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette,

nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni stabilite

dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in

particolare, per permettere al committente di effettivamente

raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella

oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce

dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica.

Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un

formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016

del 10 luglio 2017 consid. 5.1;2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid.

3.

;2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5

c/cc pubblicata in RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2015.314 del 26

ottobre 2015 consid. 2.1; 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1; 52.2012.387

del 7 gennaio 2013 consid. 2; 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

2.3

In concreto, la pos. 223.400 delle disposizioni particolari del capitolato

stabiliva quale criterio d'idoneità che l'utilizzo di veicoli con targa verde

è autorizzato solo nei lotti dove non ci sono concorrenti con targa bianca o

blu.

La disposizione non è riferita alle attitudini del concorrente, ma alle

caratteristiche del veicolo proposto. In quanto riguardante l'offerta stessa,

la clausola non si configura tanto come un criterio d'idoneità, quanto

piuttosto come una prescrizione d'aggiudicazione. Anche se mal formulata, il

suo significato ed il suo scopo sono chiari: con essa, il committente ha inteso

escludere che i concorrenti dotati di veicoli con targa verde fossero avvantaggiati

rispetto ai concorrenti muniti di veicoli con targa bianca o blu, notoriamente

più onerosi dei primi (cfr. STA 52.2007.299 del 15 ottobre 2007 consid. 3.1).

La RI 1 ha proposto un veicolo (Deutz Fahr) munito di targa verde (cfr.

tabella esposta a pag. 9 dell'elenco prezzi). Ora, la targa verde non

precludeva all'insorgente la possibilità di partecipare al concorso. Essa le

impediva tuttavia di conseguire l'aggiudicazione in presenza di offerte

contemplanti l'impiego di veicoli munti di targa bianca o blu. Ipotesi, questa,

verificatasi nel caso concreto, dato che il Consorzio __________, secondo

classificato con 5.210 punti, per lo stesso lotto ha proposto l'impiego di un

veicolo munito di targa blu. Da questo profilo, la decisione del committente di

escluderla dalla gara merita piena tutela. E ciò, indipendentemente dal quesito

a sapere se anche il mezzo della deliberataria, al momento dell'inoltro

dell'offerta, fosse effettivamente immatricolato con una targa bianca (cfr. infra,

consid. 3.2).

3.

3.1. Esclusa

dalla gara, l'insorgente non è legittimata a contestare la delibera del

servizio alla CO 1 (vedi consid. 1). Per ragioni deducibili dal principio della

parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Costituzione federale della Confederazione

Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101) occorre tuttavia verificare se,

come sostenuto dalla ricorrente, la committenza avrebbe dovuto scartare anche

l'offerta dell'aggiudicataria. Le contestazioni sollevate su questo tema sono

infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di aggiudicazione, ma

l'esclusione della ricorrente, che risulterebbe per finire discriminatoria

qualora le sue critiche dovessero rivelarsi fondate (Cassina, op. cit., pag. 63-64; STA 52.2016.330 del 9 novembre

2016.

consid. 3.1, 52.2014.113 del 17 giugno 2014 consid. 3.1).

3.2

La ricorrente sostiene in pratica che la deliberataria va estromessa dalla

gara, vuoi perché non adempie ai criteri di idoneità esatti dall'art. 34 cpv. 1

lett. c RLCPubb/CIAP, vuoi perché al momento dell'inoltro dell'offerta non

disponeva del veicolo proposto e questo non era nemmeno dotato di targa bianca.

Quest'ultima censura si rivela fondata. Intanto occorre sottolineare che nelle

prescrizioni concorsuali il municipio ha stabilito chiaramente che attrezzature

e veicoli dovevano essere "di proprietà dell'assuntore che li mette a

disposizione del committente per il servizio di taglio e sfalcio della

vegetazione sporgente" (cfr. pos. 142.100 delle disposizioni

particolari CPN 102, secondo paragrafo).

Nel caso di specie, per permettere al committente di valutare gli aspetti

tecnici dell'offerta integrati nei criteri di aggiudicazione 2 (caratteristiche

veicoli) e 3 (caratteristiche aggregati), i concorrenti erano tenuti a fornire diversi

dati concernenti appunto l'automezzo e gli accessori (braccio trinciaerba,

decespugliatore, soffiatore, motosega) previsti per l'esecuzione della

commessa. Le informazioni sollecitate dal committente potevano riferirsi con

ogni evidenza soltanto a veicoli e attrezzature già in possesso del concorrente

al momento della stesura dell'offerta, segnatamente laddove era richiesto il

numero/colore della targa, il numero di matricola, l'anno di costruzione e la

data dell'ultimo collaudo dell'automezzo, così come il numero di serie e l'anno

di costruzione delle attrezzature (cfr. peraltro la già citata pos. 142.110 CPN

102, laddove esige dai concorrenti di verificare "prima di procedere

all'offerta […] l'idoneità del/dei veicolo/i e dell'attrezzatura con cui

intende concorrere rispetto alla conformazione geografica e geometrica del

lotto di riferimento"). Informazioni, queste, che i concorrenti

sprovvisti di un veicolo immatricolato e debitamente accessoriato non erano

evidentemente in grado di dare, con il risultato che le loro offerte sarebbero

risultate incomplete e irrimediabilmente destinate all'estromissione.

Sta di fatto che il giorno in cui la CO 1 ha presentato la sua offerta non

disponeva ancora del mezzo meccanico previsto per il servizio di taglio della

vegetazione sporgente nel lotto __________. In effetti, il trattore Deutz

Fahr è stato ordinato il 5 aprile 2017 ed immatricolato con targa bianca TI

__________ soltanto il 3 luglio 2017 (vedi fattura concernente la fornitura del

trattore Deutz Fahr agli atti ed in particolare la dicitura "Termine

di consegna: 60 giorni dall'ordinazione (05.04.17)", nonché la carta

grigia del veicolo prodotta l'8 febbraio 2018 dall'aggiudicataria). Ma non

solo. La deliberataria non aveva d'altronde (neppure) le attrezzature (braccio

trinciaerba, decespugliatore, soffiatore e motosega) necessarie per eseguire il

lavoro, tant'è vero che a pag. 9 dell'elenco prezzi non ha inserito i relativi

numeri di serie. La sua offerta, con ogni evidenza, non era pertanto né completa,

né conforme alle esigenze di gara (cfr. osservazioni RI 1 del 16 febbraio 2018,

pag. 2). A nulla giova affermare che la questione relativa al momento

dell'immatricolazione del veicolo, sollevata in replica dall'insorgente,

sarebbe ininfluente atteso che "all'inizio del servizio messo a

concorso il veicolo era immatricolato" (cfr. duplica della CO 1, pag.

3). Le prescrizioni concorsuali devono essere infatti soddisfatte al momento

della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non basta che siano

adempiute al momento dell'aggiudicazione o addirittura soltanto al momento

dell'esecuzione del contratto. Per principio, dopo la scadenza del termine per

l'inoltro, le offerte non possono più essere rettificate e/o completate (RtiD

I-2012 n. 17, consid. 2.2; STA 52.2012.247 del 17 agosto 2012, consid. 3.1). Ne segue che il committente non poteva permettere a taluni concorrenti

di procacciarsi i mezzi e le attrezzatture per eseguire i lavori posteriormente

alla delibera. Una simile trattazione delle offerte lede i principi cardine che

governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche, segnatamente quello della

parità di trattamento. In queste circostanze, il municipio non poteva di

conseguenza evitare di estromettere (anche) l'offerta della CO 1. A maggior ragione s'impone questa conclusione se si considera poi che

l'indicazione della targa (numero e colore) del veicolo notificato, fornita

dalla deliberataria compilando l'apposito questionario a pag. 9 dell'elenco

prezzi, risulta inveritiera. Essa si riferisce, con ogni evidenza, all'autofurgone

__________ intestato a __________ (cfr. licenza di circolazione annessa allo

scritto 22 maggio 2017 della deliberataria all'ufficio tecnico comunale).

Le indicazioni, insincere, che la ditta aggiudicataria ha fornito al committente - con cognizione - non possono che determinare l'esclusione della sua

offerta anche in base agli art. 25 lett. b LCPubb e 38 cpv. 1 lett. f

RLCPubb/CIAP, non potendo essere ricondotte ad un semplice errore

involontario. Quando la CO 1 ha allestito la sua offerta sapeva perfettamente di

non disporre ancora del trattore Deutz Fahr proposto per l'esecuzione

del servizio messo a concorso, ordinato soltanto qualche settimana prima e con

un termine di consegna di 60 giorni. Ciononostante, l'ha inserito in offerta come

veicolo (già) munito della targa bianca TI __________. Dato, questo,

evidentemente erroneo, dal momento che il trattore in oggetto, come detto, è

stato immatricolato con la targa bianca TI __________ solo il 3 luglio 2017.

Dato l'esito delle censure trattate, non occorre a questo punto approfondire

la fondatezza dell'ulteriore doglianza sollevata dalla ricorrente con

riferimento all'inadempienza, da parte della CO 1, del requisito di idoneità esatto dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP,

poiché non potrebbe comunque condurre ad altro risultato.

4.

Sulla scorta

delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi parzialmente accolto

nella misura in cui è ricevibile, confermando l'estromissione dalla gara

dell'insorgente ed annullando la delibera operata a favore della CO 1.

5.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

6.

La tassa di

giustizia è ripartita in parti uguali tra la ricorrente, il committente e la CO

1.

(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Le ripetibili, commisurate in funzione del limitato

successo dell'impugnativa, sono poste a carico della ricorrente e del comune di

PA 1 (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è parzialmente accolto.

Di conseguenza, la

decisione 23 giugno 2017 con la quale il municipio di CO 2 ha aggiudicato alla

ditta CO 1 di __________ il servizio di taglio della vegetazione sporgente su

strade e proprietà pubbliche relativamente al biennio 2017/2018 (lotto __________)

è annullata.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della RI 1, del comune di CO 2 e

dell'aggiudicataria in ragione di 1/3 ciascuno. Alla RI 1 va restituita la somma

fr. 1'000.- versata in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3.

La RI 1 e il

comune di CO 2 verseranno alla CO 1 di __________ fr. 400.- ciascuno a titolo

di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera