Sanzione amministrativa per infrazione alla legge sulle commesse pubbliche (divieto di subappalto)

Incarto n.

52.2017.39

Lugano

18 ottobre 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo

Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso del 19 gennaio 2017 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la

decisione del 30 novembre 2016 (n. 5326) del Consiglio di Stato che l'ha

esclusa dall'aggiudicazione di tutte le commesse pubbliche per la durata di tre mesi e le ha inflitto una

pena pecuniaria di fr. 2'000.-;

ritenuto, in

fatto

A. Il 4 febbraio

2016 la ditta RI 1 ha sottoposto alla Sezione della logistica del Dipartimento

delle finanze e dell'economia, su richiesta di quest'ultima, un'offerta

d'onorario per prestazioni di consulenza nell'ambito dello studio di

fattibilità della realizzazione di un nuovo centro di formazione, destinato

congiuntamente alla polizia, alle guardie di confine e alla protezione civile. L'offerta

indicava che le prestazioni avrebbero richiesto specifiche competenze in

diversi settori: gli aspetti geologici, nonché quelli di pertinenza dell'ingegnere

ambientale, dell'ingegnere civile, dell'ingegnere RCVS e dell'ingegnere del

traffico. Per ognuno di questi la ditta

offerente ha quantificato le ore di lavoro che i relativi specialisti vi avrebbero

dedicato. La parte più consistente era quella di competenza dell'ingegnere

civile, che avrebbe richiesto 72 ore sulle 149 previste per l'esecuzione del

mandato. L'onorario complessivo è stato preventivato in fr. 21'215.70.

Per quanto attiene al personale, la RI 1 ha indicato che del progetto si sarebbero

occupati l'arch. __________ quale capo progetto, __________, quale sua

sostituta e addetta all'assicurazione qualità nonché l'ing. ambientale __________,

come responsabile materiali pericolosi.

B. Con decisione

del 22 marzo 2016 la Sezione della logistica ha affidato alla ditta RI 1 il

mandato di allestire la seconda fase del rapporto di fattibilità necessario a

completare l'orientamento strategico sul futuro dell'impianto militare di __________

per un importo massimo di fr. 21'215.70.

C. Con scritto del 24

marzo 2016 la Sezione della logistica ha comunicato alla RI 1 di aver ricevuto

una segnalazione secondo cui le attività relative alle verifiche statiche preliminari

sarebbero state assunte dalla sede __________ della ditta, e in particolare dall'ing. __________ M__________.

Premettendo di non poter tollerare l'esecuzione di una parte delle prestazioni

all'estero, la predetta Sezione ha quindi chiesto allo studio di ingegneria di

assegnare la responsabilità della pratica ad altra persona e di prendere

posizione.

D. Con lettera del

1° aprile 2016 la RI 1 ha spiegato che nell'offerta non era stata prevista una

persona specifica per le prestazioni di

ingegneria civile. In passato, ha soggiunto la ditta, le prestazioni statiche

erano state svolte dall'ing. N__________, dall'ing. B__________ o

dall'ing. S__________. La medesima ha quindi comunicato che l'ing. N__________

ha lasciato lo studio a fine febbraio 2016 e che l'ing. B__________ era

momentaneamente occupato presso la filiale di

__________. Tali contingenze avrebbero reso necessario affidare

l'esecuzione di parte delle prestazioni l'ing. M__________, strutturista esperto e molto valido, assunto a

tempo pieno dalla RI 1 presso la sede di ______. La ditta si è quindi

dichiarata disponibile a sottoporre alla Sezione della logistica i

contratti di lavoro dell'ing. M__________, a conferma dell'assenza di

speculazione sulle remunerazioni dei professionisti. Ha quindi indicato che le

prestazioni da ingegnere civile fino al termine del mandato sarebbero state

riprese dall'ing. B__________, di rientro in Ticino.

E. a. Con e-mail

del 2 maggio 2016 il funzionario della Sezione della logistica incaricato del

progetto ha chiesto all'ing. __________ S________, direttore della filiale

ticinese della RI 1, chiarimenti circa lo statuto giuridico (di filiale o succursale)

della sede aziendale di ______. Lo stesso ha inoltre domandato di quantificare

le ore di lavoro prestate dall'ing. M_______ per il mandato di progettazione.

b. In risposta, l'ing. S_____ ha spiegato che

l'ing. M________ aveva svolto 58 ore di lavoro su 72 in offerta, mentre

il resto del personale ne aveva effettuate 20 in relazione agli altri settori

di competenza. Ha inoltre precisato che la sede di __________ è una società

del gruppo __________ di cui ha allegato un organigramma.

F. a. Con scritto del 9 giugno 2016 l'allora Ufficio

dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA, attualmente Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche) del Dipartimento del territorio ha informato

la RI 1 di aver avviato nei suoi confronti un procedimento amministrativo per

infrazione alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL

730.100) per i fatti segnalati dalla Sezione della logistica, che avrebbero

potuto configurare un caso di subappalto e/o cessione del contratto senza

l'accordo del committente. L'Ufficio ha pertanto invitato la ditta a esprimersi

al riguardo.

b. La RI 1 ha preso posizione con lettera del 7 luglio 2016, sostenendo che il

coinvolgimento dell'ing. M__________ non era da intendere come subappalto.

L'intervento del medesimo sarebbe avvenuto in tutta trasparenza contestualmente

a un cambiamento di personale a __________.

G. Con decisione del 30

novembre 2016 il Consiglio di Stato ha ritenuto che la RI 1 ha subappaltato

buona parte della commessa pubblica aggiudicatale, o ceduto parte del

contratto, senza l'accordo del committente in violazione delle regole della

LCPubb. Il Governo ha pertanto sanzionato la ditta ai sensi dell'art. 45 LCPubb

disponendo la sua esclusione dall'aggiudicazione di tutte le commesse pubbliche

soggette alla predetta legge cantonale o al concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) per la durata di tre mesi a decorrere dalla crescita in

giudicato della decisione. Ha inoltre inflitto a suo carico una multa di fr.

2'000.- e ordinato la pubblicazione della sanzione una volta passata in

giudicato.

H. Contro la

predetta decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo chiedendone l'annullamento. In via subordinata, ha postulato

l'annullamento della risoluzione governativa limitatamente all'esclusione dalle

aggiudicazioni. La ricorrente ha innanzitutto contestato la conclusione a cui è

giunto il Governo secondo cui essa avrebbe subappaltato parte delle prestazioni

o ceduto parzialmente il contratto. La società ________ con sede a __________ e

la ricorrente costituiscono effettivamente due entità giuridiche distinte,

seppur integrate nello stesso gruppo. Ciononostante, quest'ultima avrebbe

semplicemente fatto ricorso a un prestito di manodopera da parte della società __________.

L'ing. M__________ avrebbe infatti eseguito parte della commessa sotto la

responsabilità e la supervisione del capo progetto e dell'ing. S__________. Se

anche si dovesse ammettere l'esistenza di un subappalto, ha proseguito la ricorrente,

la sanzione sarebbe da ritenere sproporzionata.

Fatti

I. a.

Al gravame si è opposto l'ULSA, difendendo la propria decisione con stringate

osservazioni che verranno riprese, per quanto necessario, nei seguenti

considerandi.

b. Pure delle ulteriori prese di posizione dell'insorgente si dirà, ove

occorra, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La decisione governativa avversata, anche laddove infligge

una pena pecuniaria (DTF 140 I 252 consid. 1.1), prefigura una sanzione

amministrativa fondata sull'art. 45 LCPubb, norma che non prevede alcun rimedio

di diritto. Nel caso di specie la competenza del Tribunale cantonale amministrativo

va nondimeno ammessa in base all'art. 84 lett. a della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100; cfr. STA 52.2013.295

del 13 maggio 2014 consid. 1.1). La legittimazione attiva dell'insorgente è

certa (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm) è

dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1

LPAmm). Non è in particolare

necessario assumere le prove offerte

dall'insorgente, ritenuto che non spetta a questo Tribunale porre rimedio

alle carenze istruttorie addebitabili all'istanza precedente (cfr. consid. 4).

Considerandi

2.

Secondo l'art.

45.

cpv. 1 LCPubb, in caso di gravi violazioni della LCPubb il Consiglio di

Stato può infliggere al contravventore una congrua pena pecuniaria e/o

escluderlo da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni. Sono

considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):

a) la cessione parziale o totale del contratto senza

l'accordo del committente;

b) il subappalto senza

l'accordo del committente;

c) l'ottenimento dell'aggiudicazione sulla scorta di

false indicazioni;

d) condanne giudiziarie per cattiva condotta dei

lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla protezione dei

lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti

l'aggiudicazione;

e) infrazioni alla Legge d'applicazione della Legge

federale concernente condizioni lavorative e salariali minime per lavoratori

distaccati in Svizzera e misure collaterali (LDist) e della Legge federale

concernente i provvedimenti in materia di lotta contro il lavoro nero (LLN);

f) comportamenti tali da impedire un'effettiva e

libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

g) la corruzione attiva o passiva ai sensi del

Codice penale svizzero.

Come già accertato in passato da questo Tribunale l'elenco

dei motivi d'esclusione di cui all'art. 45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo (cfr. STA

52.2013.295

citata consid. 2 con riferimenti). Non sono pertanto ammessi altri,

diversi motivi.

Quanto alla pena pecuniaria, il cpv. 3 della norma prescrive che essa può

raggiungere al massimo il 20% del valore della commessa.

3.3.1

L'art. 24 LCPubb

vieta il subappalto salvo se ammesso negli atti

di gara. Dal momento che la nozione di appalto non si riferisce strettamente al contratto di diritto privato

regolato agli art. 363 segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911

(CO; RS 220), ma all'insieme delle

relazioni giuridiche concluse da un ente pubblico con concorrenti privati per

l'acquisto di forniture, servizi e costruzioni, il divieto di subappalto è

applicabile anche alle commesse di fornitura e servizio. Ai sensi della

legislazione sulle commesse pubbliche, per subappalto occorre quindi intendere

un incarico a terzi di eseguire una parte della commessa (STA 52.2014.282-283

del 10 ottobre 2014 consid. 2.2 con riferimenti).

Il divieto di subappalto è essenzialmente volto a impedire che

l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità

generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione

effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo,

indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica

specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio,

nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario

assumono particolare rilevanza (STA 52.2008.76 del 12 marzo 2008). Il divieto

non è tuttavia assoluto. L'art. 24 LCPubb, come detto, stabilisce infatti che

gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale

evenienza valgono le condizioni elencate partitamente alle cifre a - d

dell'art. 36 cpv. 1 del regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 730.110).

Dal canto suo, in passato questo Tribunale ha già avuto modo

di stabilire che se gli atti di gara ammettono il subappalto, gli offerenti

possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre

la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio

essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2015.314 del 26 ottobre 2015,

52.2010.133

del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del 13 aprile 2006).

3.2

Il prestito di manodopera, ossia la

messa a disposizione di personale da una ditta all'altra, è ammesso alle

condizioni enunciate all'art. 37 RLCPubb/CIAP. In particolare, questo non deve

superare il 25% del personale indicato dalla ditta deliberataria per lo

svolgimento della commessa (art. 37 cpv. 2 lett. d RLCPubb/CIAP).

Contrariamente al subappaltatore, che si impegna, sotto la propria

responsabilità, a realizzare una parte delle prestazioni richieste dal

committente, il prestatore di manodopera si accontenta di mettere a disposizione

dell'aggiudicatario personale, che questo utilizzerà come meglio crede per lo

svolgimento delle opere o dei servizi commissionatigli dal committente (Peter Gauch, Le contrat d'entreprise, Zurigo 1999, n. 137

segg.; Luc Thévenoz, La location de services dans le bâtiment,

BR 1994 pag. 68 segg.).

3.3

Distinguere tra il prestito di manodopera e altri rapporti giuridici che

implicano l'intervento di collaboratori presso terzi non è sempre evidente. Da

diverse fonti (la legge federale sul collocamento e il personale a prestito [LC;

RS 823.11], giurisprudenza, dottrina e direttive della Segreteria di Stato dell'economia)

possono essere dedotti alcuni criteri di distinzione, che in relazione

all'esecuzione di una commessa pubblica di servizio, quale quella che qui ci

occupa, possono essere riassunti come segue.

Innanzitutto, alla ditta aggiudicataria che ricorre al prestito di manodopera è

trasferito il potere di direzione sul lavoratore, in particolare la competenza

di dare istruzioni (tecniche) sul modo di eseguire le prestazioni o il

comportamento da tenere. Il lavoratore, inoltre, è integrato nell'impresa

dell'aggiudicataria al fianco degli altri collaboratori, in particolare

utilizza materiale e strumenti della stessa. L'oggetto essenziale del contratto

tra il prestatore di personale e l'aggiudicatario è la fatturazione da parte

del primo al secondo del tempo di lavoro del collaboratore e non la realizzazione

di un obiettivo chiaramente definito (servizio) in cambio di una certa rimunerazione. Inoltre, il rischio legato all'inadempienza

del lavoratore è a carico dell'aggiudicatario, il prestatore di servizio

non garantendo, di principio, alcun risultato del lavoro fornito dal

collaboratore messo a disposizione. Né questo è responsabile per i danni

causati dal lavoratore nell'ambito della sua attività presso l'aggiudicatario. L'applicazione

di questi criteri, al pari della loro ponderazione, va eseguita basandosi sul

contenuto del contratto e tenendo in considerazione le particolarità della

concreta fattispecie (Romain Félix,

Location de services versus autres contrats de prestations : critères de

distinction, in: Rémy Wyler [editore],

Panorama III en droit du travail, Berna 2017, pag. 779 segg., pag. 785

segg.).

3.4

Nella STF 2A_425/2006 del 30 aprile 2007 il Tribunale federale ha avuto

occasione di applicare i predetti criteri di distinzione in un caso concernente

una società attiva nell'installazione, nella manutenzione e nella formazione di

un programma informatico utile alla gestone d'impresa, segnatamente nei campi

della contabilità, della logistica e delle risorse umane. Alcuni collaboratori

di questa ditta si erano recati per una quindicina di giorni presso un'azienda che utilizzava il loro programma

informatico per adattare lo stesso alle esigenze dettate da un progetto

nell'ambito delle risorse umane. L'Alta Corte ha esaminato se il

rapporto giuridico instaurato tra la ditta attiva nel campo dell'informatica e

la sua cliente potesse essere qualificato di prestito di personale. Essa ha

quindi escluso quest'ipotesi, ritenendo determinante che la predetta società

aveva messo a disposizione della sua cliente competenze particolari di cui

questa non disponeva al suo interno; invece di limitarsi a fornire delle

risorse di lavoro di cui era momentaneamente sprovvista, ha apportato un valore

aggiunto a uno scopo ben definito. Oltre a ciò, ha tenuto in considerazione che

la società aveva fornito una garanzia delle proprie prestazioni. Non hanno per

contro prevalso le circostanze che potevano deporre a favore di un prestito di

manodopera, ossia il fatto che i collaboratori della società hanno svolto

l'attività nei locali della ditta che ha richiesto le prestazioni, che la

fatturazione era basata sul prezzo giornaliero dei medesimi e che il capo

progetto della ditta presso cui si sono svolte le mansioni aveva la facoltà di

dare istruzioni e esercitare una certa sorveglianza sui collaboratori (STF citata

consid 5.1).

4.4.1

Nel caso

concreto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la ricorrente ha subappaltato

parte delle prestazioni di ingegneria assegnatele senza l'accordo del committente

o ceduto parte del contratto a terzi e le ha pertanto inflitto una sanzione

amministrativa ai sensi dell'art. 45 lett. a e b LCPubb.

L'insorgente, dal canto suo, ha sostenuto di non aver subappaltato l'esecuzione

di parte delle prestazioni, né ceduto il contratto. Essa avrebbe fatto ricorso

a un prestito di manodopera, modo di agire che non è passibile di esclusione né

di pena pecuniaria ai sensi dell'art. 45 LCPubb.

4.2

Il Governo non si è chinato sulla

questione di sapere se l'apporto dell'ing. M__________ nell'esecuzione

della commessa potesse essere definito in maniera diversa da un subappalto o da

una cessione del contratto. Nemmeno in questa sede, una volta preso atto delle

specifiche censure della ricorrente, l'autorità ha motivato perché, a mente

sua, il prestito di manodopera non possa entrare in linea di conto.

Quest'ipotesi, tuttavia, non può essere esclusa d'acchito. Infatti, stando alle

dichiarazioni dell'insorgente, particolari contingenze avrebbero condotto

all'assenza di due ingegneri e richiesto la loro momentanea sostituzione. L'ing.

M__________ avrebbe inoltre lavorato sotto la guida del personale dirigente

della filiale ticinese.

Gli elementi agli atti non permettono però a questo Tribunale di esprimersi

circa la qualifica giuridica da attribuire all'intervento dell'ing. M__________

nel caso concreto. Non è infatti per nulla chiaro se la società __________ si

sia limitata a mettere un suo dipendente a disposizione della ricorrente,

effettuando un prestito di manodopera, oppure se abbia eseguito in subappalto

parte dei servizi oggetto della commessa. Non vi sono invero sufficienti

informazioni circa l'attività effettivamente svolta dall'ing. M_____ né sugli

intendimenti tra l'insorgente e la società con sede a __________ per esaminare

la fattispecie applicando i criteri sopra enunciati, debitamente soppesati in

funzione delle particolarità del caso (cfr. consid. 3.3 e 3.4). L'autorità di

prime cure non ha esperito alcun accertamento sulle questioni di sapere chi detenesse

il potere di direzione sul lavoratore e se quest'ultimo fosse integrato in seno

alla ditta insorgente. Né ha raccolto alcun'informazione riguardo alle modalità

di retribuzione dello stesso e all'assunzione dei rischi legati

all'inadempienza contrattuale o a eventuali danni. Verifiche che il Governo ha

omesso di compiere malgrado la ricorrente si sia da subito dichiarata disposta

a presentare (quantomeno) i contratti di lavoro dell'ingegner M_____. Occorre

pertanto retrocedere gli atti all'autorità inferiore affinché si pronunci

nuovamente dopo aver esperito gli accertamenti necessari (art. 65 cpv. 2 PAmm).

5.

Qualora il

Governo, dopo aver raccolto le informazioni mancanti, giungesse nuovamente alla

conclusione che la ricorrente ha violato il divieto di subappalto, dovrà

commisurare la sanzione alla luce di tutti gli elementi emersi, tenendo conto

soprattutto della gravità oggettiva dell'infrazione commessa e della colpa del

trasgressore, nonché di eventuali precedenti, chinandosi sulla questione con

adeguata motivazione. Nell'ambito di questa valutazione il Governo dovrà quindi

accertare quante ore di lavoro delle 149 stimate in sede di offerta sono state

effettivamente prestate per lo svolgimento dell'intero mandato, che oltre alle

prestazioni dell'ingegnere civile contemplava la partecipazione di altri

specialisti, per rapportarvi le 58 ore (eventualmente) subappaltate alla società

di __________. Nella predetta ipotesi, l'Esecutivo cantonale dovrà insomma

erogare una sanzione ossequiosa del principio della proporzionalità.

6.

Visto quanto

precede, il ricorso va accolto e gli atti rinviati al Governo affinché si

pronunci nuovamente dopo aver esperito gli accertamenti necessari.

7.

Secondo

giurisprudenza, il rinvio dell'incarto all'istanza precedente per procedere a

complementi istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre sia

considerato come vincente (STF 2C_1185/2016 del 7 giugno 2018 consid. 6.2 con

riferimenti).

Non si preleva tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Lo Stato è

comunque tenuto a rifondere alla ricorrente, patrocinata da un legale, congrue

ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la decisione del 30 novembre 2016

(n. 5326) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2

gli atti sono rinviati al

Consiglio di Stato per nuova decisione ai sensi dei consid. 4 e 5.

2.

Non si

preleva tassa di giustizia. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato. Lo

Stato è tenuto a versare alla ricorrente l'importo di fr. 1'500.- a titolo di

ripetibili.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e

alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera