Commessa pubblica. L'offerta dell'aggiudicataria doveva essere esclusa per superamento del preventivo del committente

Incarti n.

52.2017.406

52.2017.407

Lugano

18 aprile 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo

Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sui ricorsi

a.

b.

28

luglio 2017 della

RI

1,

patrocinata

da: avv. PA 1,

3 agosto 2017 della

RI 2,

patrocinata da: avv. PA 2,

contro

la

decisione 20 luglio 2017 del Consiglio di fondazione della CO 2 di __________

che in esito al concorso per l'aggiudicazione delle prestazioni di ingegnere

elettrotecnico occorrenti nell'ambito della realizzazione della nuova casa

per anziani di __________ ha deliberato la commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il __________ la CO 2

ha indetto un concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato secondo la procedura libera, per

aggiudicare le prestazioni di ingegnere elettrotecnico occorrenti nell'ambito

della realizzazione della nuova casa per anziani di __________ (cfr. FU __________

pag. 2794 segg.).

Il capitolato d'appalto, alla pos. 2.10, prevedeva la disposizione seguente:

Richiamati gli art. 34 LCPubb e 55 lett. D

RLCPubb/CIAP il Committente può indire una nuova procedura di aggiudicazione o

rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di

risarcimento, in particolare quando le offerte valide presentate superano

manifestamente il limite dei crediti allocati.

A tale scopo il Committente, all'apertura delle offerte, comunica l'importo

massimo previsto per l'esecuzione delle opere oltre il quale si avvarrà delle

facoltà previste dagli articoli citati. L'importo figurerà a verbale.

Sub criteri di

aggiudicazione (pos. 2.13) il committente ha inserito la seguente premessa:

Sono giudicabili secondo i criteri di

aggiudicazione le offerte formalmente valide, che rispettano i criteri

d'idoneità stabiliti e che non superano l'importo massimo previsto (limite di

credito) dal Committente.

Ha in seguito elencato i criteri di aggiudicazione con i rispettivi fattori di

ponderazione:

1. Prezzo 30%

Considerandi

2.

Attendibilità della tariffa media 10%

3.

Attendibilità delle ore previste 10%

4.

Qualità dell'offerente 42%

4.1

Analisi del mandato 20%

4.2

Organizzazione dell'offerente 11%

4.3

Referenze in lavori analoghi 11%

5.

Formazione apprendisti

5%

6.

Perfezionamento professionale 3%

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente otto offerte per importi compresi tra fr. 315'209.65

e fr. 511'704.-. Il verbale di apertura delle offerte del 24 maggio 2017

riportava, oltre all'indicazione delle offerte pervenute, l'ammontare (fr.

350'000.-) del preventivo massimo del committente. Valutate le offerte per il

tramite del suo consulente esterno, la committente ha aggiudicato la commessa

alla CO 1, la cui offerta di fr. 360'111.69 è giunta prima in graduatoria con

il punteggio 5.40.

C. a. Contro la predetta

risoluzione sono insorte dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo sia la RI

1, classificatasi al secondo rango con un'offerta di fr. 396'570.60, sia la RI

2, la cui offerta di fr. 315'209.65 è giunta terza in graduatoria.

b. La RI 1 ha postulato l'annullamento della delibera, l'esclusione della CO 1 dalla gara e l'aggiudicazione della commessa

in proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Ha

eccepito l'inidoneità della CO 1 a ottenere la commessa, poiché non

avrebbe dimostrato di disporre delle referenze richieste per partecipare al

concorso. In particolare, le referenze addotte dall'aggiudicataria, considerate

valide dalla committente, si riferirebbero in

realtà a opere eseguite dalla RI 2, in epoca in cui vi lavorava l'ing. H__________,

attualmente alle dipendenze della CO 1. L'identità del capoprogetto non basterebbe

ad attribuire i lavori a quest'ultima azienda. In assenza di valide referenze

aziendali proprie, l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dal concorso.

c. Invitata dal Tribunale a esprimersi in merito al ricorso della RI 1, la RI 2

ha proposto il parziale accoglimento dell'impugnativa nel senso di annullare la

decisione di delibera, di escludere la CO 1 dal concorso e di respingere la

domanda volta all'ottenimento della commessa da parte della RI 1.

D. a. La RI 2, con il suo

gravame, ha domandato l'annullamento della decisione impugnata e la delibera

della commessa in proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo

al gravame. Essa ha sostenuto che sia l'offerta dell'aggiudicataria sia quella

della RI 1, seconda classificata, andavano estromesse dalla procedura poiché superiori al preventivo massimo di fr. 350'000.-

allestito dalla committente. Già per questo motivo, la commessa dovrebbe

essergli attribuita. In ogni caso, la RI 2 ha pure contestato la valutazione

dell'offerta dell'aggiudicataria relativamente al criterio qualità

dell'offerente. Ha innanzitutto criticato l'assegnazione del

punteggio attribuito al sottocriterio analisi del mandato, a suo dire

frutto di un esame superficiale. Inoltre, con riferimento al sottocriterio organizzazione

dell'offerente, ha contestato sia il punteggio assegnato per l'organigramma

aziendale, sia quello attinente alla figura del capoprogetto in quanto le informazioni

fornite dall'aggiudicataria circa l'ing. H__________ non sarebbero conformi alla

realtà. Lo stesso ha eccepito in relazione alle referenze apportate dall'aggiudicataria.

Come la RI 1, anch'essa ha sostenuto che queste non potessero essere validamente

attribuite alla CO 1, poiché relative a lavori eseguiti dalla stessa RI 2. Ha

infine messo in dubbio l'adempimento, da parte della deliberataria, del criterio di idoneità che esigeva di dimostrare

il raggiungimento di un fatturato medio minimo.

b. Con la risposta al ricorso (b), la RI 1

ha chiesto il parziale accoglimento del medesimo, ribadendo le domande espresse

nella propria impugnativa. A mente sua, le condizioni di gara non sancivano

l'estromissione delle offerte superanti il preventivo della committente, bensì

si limitavano a indicare che queste non dovevano oltrepassare il limite di

credito, ossia il tetto massimo di spesa per l'intero edificio, fissato in

fr. 25'000'000.-.

E. Ad entrambi i gravami

si è opposta la committente, difendendo la valutazione dell'offerta

aggiudicataria. Ha inoltre dichiarato di essersi avveduta che cinque offerte

superavano il preventivo, tuttavia il suo consulente esterno l'avrebbe informata

che l'importo indicato non era corretto e non rappresentava il limite dei

crediti allocati. Sulla scorta di questa indicazione, essa avrebbe pertanto

deciso di non avvalersi della facoltà di rinunciare totalmente o parzialmente

alla commessa, rispettivamente di indire una nuova gara.

F. Pure

l'aggiudicataria ha sollecitato la reiezione di entrambe le impugnative. A

mente sua, la valutazione della propria offerta non presterebbe il fianco alla

critica. L'esclusione della medesima per il superamento del preventivo non

potrebbe inoltre entrare il linea di conto. Le disposizioni di gara avrebbero

consentito alla committente di indire una nuova procedura o rinunciare alla

commessa quando tutte le offerte valide presentate superassero l'importo di cui

al preventivo. L'esclusione delle offerte si sarebbe semmai potuta verificare

in caso di sorpasso del limite di credito a disposizione della stazione

appaltante, nozione che non corrisponderebbe a quella del preventivo.

G. Delle ulteriori

argomentazioni esposte dalle parti con le successive comparse scritte si dirà,

nella misura del necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1.1.1

La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, le ricorrenti

sono senz'altro legittimate a contestare la

decisione con cui la committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art.

37.

lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). I gravami, tempestivi (art. 36 cpv. 1

LCPubb), sono pertanto ricevibili in ordine.

1.2

I ricorsi, aventi il medesimo fondamento di fatto, possono essere

evasi con un unico giudizio (art. 76 LPAmm), che può essere emanato sulla base

degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo

trasmesso dalla committente e gli ulteriori documenti prodotti dalle parti

forniscono sufficienti elementi al Tribunale per statuire con cognizione di

causa.

2.

Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il

profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb).

Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette,

nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso

e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e art. 40

cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e

del concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;

RLCPubb/

CIAP; RL 7.1.4.1.6). Questo, in particolare, per permettere al

committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e

di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa.

Le offerte devono in altri

termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere

direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare

il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in

merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,

Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio

escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di

esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata

compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di

prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara.

Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare

nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate

(cfr. RtiD I-2014 n. 12, consid. 3.1; STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013, consid.

2.2

; STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1;2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1;2P.339/2001 del 12

aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.

La RI 2 ha

sostenuto che il committente avrebbe dovuto escludere dal concorso l'offerta

dell'aggiudicataria e quella della RI 1 in applicazione della disposizione di

cui alla pos. 2.13 del capitolato secondo cui sono giudicabili secondo i

criteri di aggiudicazione le offerte formalmente valide, che rispettano i

criteri d'idoneità stabiliti e che non superano l'importo massimo previsto

(limite di credito) dal Committente.

Dal canto suo, la committente ha sostenuto

che gli atti di gara, e meglio la prescrizione

enunciata alla pos. 2.10 del capitolato, permetteva di rinunciare alla commessa

o di indire una nuova gara. Facoltà di cui avrebbe deciso di non avvalersi,

avendo il consulente esterno ritenuto che l'importo di cui al preventivo

era troppo restrittivo.

Aggiudicataria e seconda classificata hanno anch'esse avversato la tesi della RI

2, sostenendo che la disposizione a cui questa ha fatto riferimento intendeva

escludere, semmai, le offerte superiori al limite dei crediti a disposizione

della committente per la costruzione dell'intera opera, non già dell'importo

preventivato.

3.1

La prescrizione di cui alla pos. 2.13 del capitolato definiva le offerte

che potevano essere valutate secondo i criteri di aggiudicazione enunciati

nella tabella sottostante. Si trattava delle offerte formalmente valide, che

rispettavano i criteri d'idoneità e che non superavano l'importo massimo

previsto (limite di credito) dal committente. A non averne dubbio, le

offerte che non rispondevano a questi requisiti non potevano conseguire

l'aggiudicazione e dovevano essere escluse dalla procedura. Controverso è il significato

da attribuire al concetto di importo massimo (limite di credito). Ora, la

disposizione 2.10 permetteva al committente di indire una nuova procedura o

rinunciare alla commessa quando le offerte valide superavano manifestamente il limite

dei crediti allocati. Questa prevedeva ancora che il committente, all'apertura

delle offerte, avrebbe comunicato l'importo massimo previsto per

l'esecuzione delle opere oltre il quale si sarebbe avvalso delle facoltà previste dagli articoli citati e che

tale importo sarebbe stato trascritto a verbale. Malgrado non lo menzionasse

con questo preciso termine, non vi sono dubbi che la prescrizione facesse

riferimento proprio al preventivo che il committente ha aperto in seduta

pubblica, contestualmente alle offerte, e il cui importo è stato annotato a

verbale. La terminologia (limite dei crediti allocati, importo massimo

previsto) è la medesima di quella usata alla pos. 2.13; nulla lascia

pensare che il concetto fosse differente da quello di preventivo della

committente. La somma ivi trascritta, lo conferma il rapporto di valutazione

delle offerte (pag. 5), rappresentava l'importo massimo previsto per

l'onorario in oggetto. Appare quindi coerente prevedere l'esclusione delle

offerte superiori al valore che la committente era disposta a spendere.

Non può essere seguita la tesi secondo cui

la disposizione farebbe riferimento al

tetto massimo di spesa di fr. 25'000'000.- (cfr. pos. 6.3) necessario alla

realizzazione dell'intera opera. Niente permette di accreditare tale

interpretazione, considerato pure che l'eventualità che il costo delle opere

dell'ingegnere elettrotecnico superasse una simile cifra è d'acchito

irrealizzabile. La committente non ha del resto confermato tale tesi, sostenuta

dall'aggiudicataria e dalla RI 1.

3.2

Occorre pertanto concludere che le

offerte della CO 1 e della RI 1, superiori al preventivo della committente,

andavano escluse. La disposizione non lasciava alcun margine di

apprezzamento alla stazione appaltante, a differenza di quella enunciata alla

pos. 2.10, riferita al caso in cui (tutte) le offerte valide fossero state superiori

al preventivo di riferimento. La committente non poteva quindi esimersi

dall'applicare la predetta regola di gara ritenendo, posteriormente

all'apertura delle offerte, che il preventivo fosse in realtà troppo basso

(cfr. rapporto di valutazione delle offerte, pag. 5; verbale della riunione di

coordinamento del progetto del 12 giugno 2017 prodotto dalla committente sub

doc. allegato 2, pag. 2). Lo stesso non poteva infatti essere modificato

a posteriori e a piacimento della committente se non in violazione dei principi

della trasparenza e della parità di trattamento tra concorrenti. D'altra parte,

l'importo stimato non era inattendibile, bensì perfettamente in linea con le

offerte pervenute. La decisione di aggiudicazione va pertanto annullata, senza

che si renda necessario esaminare le altre censure proposte dalle ricorrenti.

4.

Il ricorso (a)

deve quindi essere parzialmente accolto, mentre il ricorso (b) è accolto con

conseguente annullamento della decisione impugnata. Disponendo questo Tribunale

di tutti gli elementi utili, la commessa è attribuita direttamente alla RI 2

(art. 41 cpv. 1 LCPubb).

5.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande tendenti alla concessione

dell'effetto sospensivo ai ricorsi.

6.

Dato l'esito, la

tassa di giustizia è posta a carico della committente, della RI 1 e della CO 1

(art. 47 cpv. 1 LPAmm) proporzionalmente al loro grado di soccombenza. Esse

rifonderanno alla RI 2 congrue ripetibili. La stazione appaltante e la CO 1

verseranno un importo ridotto a titolo di ripetibili alla RI 1 (art. 49 cpv. 1

LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso (a)

dell'RI 1 è parzialmente accolto.

Il ricorso (b) della RI

2.

è accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione 20 luglio 2017 con

cui il consiglio di fondazione della CO 2 di __________ ha deliberato le

prestazioni di ingegnere elettrotecnico occorrenti nell'ambito della realizzazione

della nuova casa per anziani di __________ alla CO 1 è annullata;

1.2

la commessa è aggiudicata alla CO

4.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'500.- è posta a carico della CO 2 e della CO 1 nella misura

di fr. 1'800.- ciascuna e a carico della RI 1 nella misura di fr. 900.-. Alla RI

2.

verrà restituito l'intero anticipo versato (fr. 3'500.-) e alla RI 1 quello

versato in eccesso (fr. 2'600.-).

3.

La CO 2 e la

CO 1 verseranno alla RI 2 ciascuna l'importo

di fr. 1'800.- a titolo di ripetibili, mentre la RI 1 gliene verserà fr.

900.

-. A quest'ultima, la CO 2 e la CO 1 verseranno fr. 600.- ciascuna a titolo

di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera