Ordine di presentare una domanda di costruzione in sanatoria per le opere abusive oppure di rimuoverle

Incarto n.

52.2017.469

Lugano

12 ottobre 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan

Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea

Pessina, Fulvio Campello

vicecancelliere:

Mariano

Morgani

statuendo

sul ricorso del 14 settembre 2017 dell'

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la

decisione dell'11 luglio 2017 (n. 3354) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa

presentata dalla ricorrente avverso la decisione dell'11 marzo 2016 con cui

il Municipio di Stabio le ha ordinato di presentare una domanda di

costruzione a posteriori per le opere eseguite al mapp. __________ di quel

Comune oppure di rimuoverle;

ritenuto, in

fatto

A. a. La CO 1 è

proprietaria del mapp. __________ di Stabio, un terreno di 37'539 m2,

censito a registro fondiario come superficie non edificata (humus, bosco), situato

in località Fornace. Da decenni, il fondo, che il piano regolatore approvato

dal Consiglio di Stato il 5 ottobre 1976 (ris. gov. n. 8583) attribuiva alla

zona industriale e che dal 7 maggio 2002 è situato fuori della zona edificabile

(zona agricola; cfr. ris. gov. n. 2120 con cui il Governo ha approvato la

revisione 1996 del PR, pag. 128; cfr. pure STA 90.2002.90 del 27 agosto 2004), è

utilizzato dall'RI 1 per lo svolgimento delle proprie attività sociali.

b. Il 30 settembre

1980 l'RI 1 ha inoltrato al Municipio una notifica di costruzione concernente

la posa di una baracca prefabbricata (5.00 m x 6.00 m), priva di servizi igienici,

destinata al ricovero di tavoli e sedie nonché, in caso di cattivo tempo, di persone.

La notifica comprendeva pure la richiesta di poter posare una rete di

protezione per gli spettatori.

Decorso il termine

di 30 giorni fissato dall'art. 36 cpv. 4 del regolamento d'applicazione della

legge edilizia del 22 gennaio 1974 (RLE 1974; BU 1974, 66)

per eventuali opposizioni, i lavori sono stati eseguiti.

c. Il 5 maggio

1984, l'RI 1 ha inoltrato al Municipio un'ulteriore notifica di costruzione (parzialmente

in sanatoria) per altre strutture definite provvisorie: una serra in plastica

smontabile usata solo per le manifestazioni sportive, una tettoia in legno

annessa alla baracca di cui sopra, una baracca in lamiera (non fissa e

appoggiata unicamente sul terreno) contigua a quest'ultima, una baracca

preesistente adibita a deposito e, sui due lati della stessa, due cabine WC,

nonché un palo smontabile di 5.00 m di altezza per manica a vento e bandiera.

La richiesta del 9

maggio 1984 dell'Ufficio tecnico comunale di completare la documentazione prima

di procedere alla pubblicazione non ha apparentemente avuto alcun seguito.

d. Il 30 giugno

1995, l'RI 1 ha presentato all'Esecutivo comunale una domanda di costruzione per

la posa, nei pressi della baracca realizzata nel 1980, di un prefabbricato (composto

da 4 elementi di complessivi 60 m2 circa) da adibire a sede sociale.

Preso atto dell'autorizzazione

cantonale (n. 9532) rilasciata dal Dipartimento del territorio, il Municipio ha

sospeso l'esame della domanda, ritenendo che l'intervento si ponesse in

contrasto con uno studio pianificatorio in atto riguardante il prolungamento della

superstrada Stabio Est-Gaggiolo (A394).

Adito dall'istante

in licenza, il 6 febbraio 1996 il Consiglio di Stato (ris. gov. n. 497) ha

annullato la decisione di sospensione, ritenendo che la posa del controverso

manufatto non fosse suscettibile di compromettere la futura pianificazione e,

in particolare, la realizzazione della predetta strada (e delle opere ad essa

connesse) e rilevando come fosse opportuno esaminare la possibilità di

concedere una licenza edilizia a titolo di precario, come prevedeva l'art. 25

delle - allora vigenti - norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) per le

costruzioni provvisorie.

In data 25/29 marzo

1996, il Municipio ha pertanto rilasciato a titolo provvisorio la licenza

richiesta, subordinandola altresì alla condizione che, prima dell'inizio dei

lavori, venisse conclusa una convenzione precaria, che in effetti è stata sottoscritta

con la proprietaria del fondo lo stesso giorno ed iscritta nel registro fondiario

il successivo 28 maggio (cfr. estratto SIFTI).

e. Il 13 novembre

2015, rilevato come da un controllo effettuato dall'Ufficio tecnico fosse

risultata la presenza al mapp. __________ di elementi fissi e mobili non

autorizzati, il Municipio ne ha ordinato la rimozione entro 60 giorni, salvo

che per il prefabbricato autorizzato il 25/29 marzo 1996.

In sede di ricorso,

davanti al Consiglio di Stato il Comune di Stabio ha comunicato di ritirare (recte:

revocare) l'ordine di rimozione. Di conseguenza, il ricorso presentato dalla RI

1 è stato stralciato dai ruoli.

f. Il 23 febbraio

2016 l'autorità comunale ha effettuato un sopralluogo alla presenza dei

rappresentanti della proprietaria e della RI 1, nell'ambito del quale è stata

constatata la presenza di alcune strutture prive di permesso: una baracca di

metallo con WC annessi, una rete di protezione sorretta da pali metallici,

alcuni prefabbricati con annesse tettoie, un deposito in lamiera e una struttura

(capannone) di metallo scoperta (cfr. fotografie allegate al verbale di

sopralluogo).

g. Con distinti

scritti dell'11 marzo 2016, richiamate le risultanze del sopralluogo, il

Municipio ha ordinato alla proprietaria ed alla RI 1 "la presentazione di

una domanda di costruzione a posteriori per le opere realizzate abusivamente

(…) entro il termine di 60 giorni oppure la rimozione delle stesse sempre entro

60 giorni dalla notificazione". L'ordine è stato impartito con la comminatoria

dell'art. 292 del codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0).

B. Con giudizio dell'11

luglio 2017 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame presentato dalla RI 1,

confermando il provvedimento municipale.

Rilevato

come fosse indiscusso che sul fondo in questione vi fossero opere (formalmente)

non autorizzate, il Governo ha ritenuto che l'ordine, cui era allegato il

verbale di sopralluogo (con la numerazione delle opere e le relative

fotografie), fosse sufficientemente dettagliato.

C. Avverso il predetto

giudizio governativo, la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo che sia annullato assieme al contestato ordine municipale.

In

sostanza, la ricorrente considera quest'ultimo costitutivo di un abuso di

diritto. A suo avviso, le opere in questione sarebbero parte integrante delle

licenze rilasciate oppure, nella misura in cui non fossero da considerarsi

autorizzate, non potrebbero comunque più essere demolite a causa del lungo

tempo trascorso. Il cambio di destinazione del mapp. __________ non potrebbe pregiudicare

Fatti

i diritti acquisiti, che permetterebbero non solo di mantenere i controversi

impianti, ma anche di rinnovarli, trasformarli ed ampliarli moderatamente. La

presentazione della domanda in sanatoria sarebbe pertanto inutile. Altrettanto

criticabile sarebbe l'ordine nella misura in cui chiede la rimozione delle

opere.

D. a. All'accoglimento

del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

Ad identica

conclusione perviene il municipio con argomentazioni che, in quanto necessario,

verranno riprese in appresso. La CO 1 si associa invece alle tesi ricorsuali,

postulando che sia "dichiarata la conformità delle opere con le normative

edilizie in vigore al momento dell'edificazione".

b. Con la replica,

l'insorgente si riconferma essenzialmente nelle proprie tesi e domande di

giudizio.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è

data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 mar- zo 1991

(LE; RL 705.100). Certa è la legittimazione attiva della ricorrente,

destinataria dell'ordine impugnato e del giudizio governativo che lo conferma (art.

65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;

RL 165.100). Il ricorso, tempestivo

(art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2.

Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm). La situazione dei luoghi e

dell'oggetto della contestazione emerge sufficientemente dalle tavole

processuali. Il sopralluogo sollecitato dall'insorgente non appare atto a

procurare al Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il

giudizio.

Considerandi

2.

2.1. L'ordine

di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria è una decisione

amministrativa, mediante la quale l'autorità, accertato che una determinata

opera edilizia non è sorretta da un valido permesso, sollecita il proprietario

a collaborare all'accertamento formale della sua conformità col diritto

materiale concretamente applicabile.

Anche se di natura

incoercibile, l'ordine è considerato alla stregua di un provvedimento (finale) impugnabile

in quanto presuppone e sottintende l'accertamento dell'inesistenza di un valido

titolo che autorizzi l'opera in quanto tale, rispettivamente la sua

utilizzazione (destinazione). Nei casi dubbi, l'autorità è tenuta a esigere

l'avvio di una procedura volta al rilascio della licenza edilizia a posteriori.

Spesso è in effetti solo nell'ambito di una valutazione più approfondita, come

quella derivante dall'esame di una domanda di costruzione, che è possibile

cogliere le implicazioni giuridiche di una determinata costruzione o

utilizzazione (cfr. RtiD I-2006 n. 34 consid. 1.2.2; RDAT I-1994 n. 58 consid.

2c; STA 52.2001.370/371 del 4 dicembre 2001 consid. 2). In tal senso, l'avvio di una tale procedura non esclude a priori

neppure che, a ragion veduta, si possa giungere a ritenere che l'intervento in

questione non necessiti di alcun permesso.

2.2

L'obbligo di

richiedere la licenza edilizia per qualsiasi intervento rilevante dal profilo

della polizia delle costruzioni non è di principio soggetto a perenzione. L'interesse

ad accertare se le costruzioni formalmente illegali possano essere autorizzate

a posteriori sussiste in effetti anche a distanza di tempo, segnatamente per

quanto concerne le costruzioni fuori della zona edificabile. L'esclusione del ripristino

a causa del lungo tempo trascorso (perenzione dell'azione di ripristino) non significa difatti che le costruzioni (materialmente) abusive

possano beneficiare della stessa tutela (allargata)

delle situazioni acquisite che il diritto federale accorda a quelle che

in origine sono state edificate in conformità con il diritto

materiale all'epoca applicabile (cfr. art. 24a, 24c e 37a

LPT; art. 41, 42 e 43 OPT). Comporta unicamente che esse sono tollerate. In

questo senso, esse godono soltanto di una tutela delle situazioni acquisite

ridotta, che consente al proprietario di mantenerle e di effettuare interventi

di manutenzione esenti da permesso. Sono

invece esclusi interventi, soggetti a licenza edilizia, volti a rinnovarle,

trasformarle (anche solo parzialmente), ampliarle o ricostruirle (STF

1A.17/2004 del 19 maggio 2004 consid. 2.2.5-2.2.7,

pubbl. in: ZBl 106/2005 pag. 384 segg. con commento redazionale; cfr. pure DTF 136 II 359 consid. 6;

STF 1C_514/2011 del 6 giugno 2012 consid. 5.4).

Il proprietario gravato

dall'ordine d'inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria non può quindi

pretendere che sia annullato per il solo fatto che reputa perenta qualsiasi

azione di ripristino (demolizione) per effetto del lungo tempo trascorso. Semmai,

non ha che da rimanere passivo. La disattenzione dell'ordine di presentare una

domanda di costruzione in sanatoria non comporta infatti particolari

conseguenze. Segnatamente, il proprietario che non ottempera all'ordine non è

passibile di sanzioni; perde soltanto l'occasione di sottoporre all'autorità

informazioni, di cui quest'ultima eventualmente non dispone (cfr. STA

52.2006.181

dell'11 luglio 2006, 52.2002.143 del 17 giugno 2002 consid. 2.2,

pubbl. in: RDAT I-2003 n. 34).

2.3

Nel caso

concreto, rilevata la presenza di altri manufatti rispetto a quelli autorizzati

nell'ottobre 1980 e nel marzo 1996, il Municipio ha ordinato la presentazione

di una domanda di costruzione a posteriori per tali opere, riprendendo la

descrizione (cfr. pure fotografie) contenuta nel verbale di sopralluogo, che ha

allegato all'ordine. Oggetto di quest'ultimo sono quindi tutti i manufatti che

non sono stati espressamente autorizzati nell'ottobre 1980 (baracca

prefabbricata di circa 30 m2) e nel marzo 1996 (prefabbricato

composto da 4 elementi di complessivi 60 m2 circa). Ora, al riguardo

neppure la ricorrente pretende che sussista un permesso formale. Essa fa

piuttosto valere che tali manufatti sono stati implicitamente approvati assieme

alle opere autorizzate nel 1980 e nel 1996, o che, malgrado fossero noti in

quanto oggetto di notifica, sono stati tollerati (e non potrebbero quindi più

fare oggetto di un ordine di rimozione), oppure che si tratterebbe di opere

amovibili e temporanee. Situazioni, queste, che non consentono di prescindere

dalla controversa richiesta, concernendo aspetti di cui, semmai, si potrà

tenere conto nell'ambito della procedura di rilascio del permesso a posteriori,

rispettivamente dell'eventuale (contestuale o susseguente) decisione in merito

all'adozione di misure di ripristino. Ferme queste premesse, è dunque a

ragione che per tali opere il municipio ha ritenuto sussistere l'esigenza di verificarne

la legittimità nel quadro di una procedura edilizia a posteriori. Verifica che,

sia detto per inciso, dovrà per principio avvenire in base al diritto vigente

al momento in cui l'opera edilizia è stata concretamente realizzata (cfr. DTF

123.

II 248 consid. 3a/bb; STF 1A.301/2000 del 28 maggio 2001 consid. 4a,

52.2002.214

del 7 febbraio 2006 consid. 2), salvo che il diritto entrato

successivamente in vigore sia più favorevole all'istante (principio della lex

mitior) o che sussistano motivi particolari, segnatamente di ordine

pubblico, che ne impongano l'immediata applicazione (cfr. DTF 135 II 384

consid. 2.3).

2.4

Il controverso

provvedimento è stato impartito con la comminatoria dell'art. 292 CP. A torto.

Come detto, l'ordine d'inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria

è incoercibile. La sua disattenzione da parte di chi ne è gravato non comporta

particolari conseguenze. Chi non l'ottempera, non è passibile di sanzioni. D'altro

canto, il fatto che non venga presentata la domanda di costruzione sollecitata,

non impedisce all'autorità di statuire in merito alla legittimità materiale

delle opere in questione in base alle informazioni in suo possesso. Da questo

profilo, la decisione dell'11 marzo 2016 del Municipio di Stabio non può quindi

essere confermata.

3.

L'ordine contestato

impone ai destinatari, alternativamente alla presentazione di una domanda di

costruzione a posteriori per le opere realizzate abusivamente, la rimozione

delle stesse sempre entro 60 giorni dalla notificazione. Ora, la rimozione

(demolizione) di opere edilizie costituisce un provvedimento di ripristino ai

sensi dell'art. 43 LE. L'adozione di un provvedimento di ripristino

presuppone l'esistenza di una violazione materiale del diritto concretamente

applicabile, ovvero di una difformità non sanabile mediante il rilascio di un

permesso di costruzione a posteriori (cfr. Adelio

Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, ad art. 43 LE n. 1287). L'accertamento

dell'esistenza e dei limiti di una simile violazione va di principio effettuato

nell'ambito di un procedimento di rilascio della licenza a posteriori, che il

proprietario dell'opera è sollecitato a promuovere inoltrando una domanda di

costruzione in sanatoria (cfr. Athos

Mecca/Daniel Ponti, Legge edilizia annotata, Locarno 2016, ad art. 1

pag. 38 e rif. ivi citati). Conformemente al principio di economia processuale

e al divieto di formalismo eccessivo, si può eccezionalmente prescindere da

tale formalità quando particolari circostanze lo giustificano, segnatamente

quando la violazione materiale è già stata accertata in precedenza oppure

quando l'illegalità materiale della costruzione risulti chiara e indiscutibile

(cfr. STA 52.2015.27 del 25 aprile 2017 consid. 3.1. e rif. ivi citati,

52.2010.420

del 6 aprile 2011 consid. 3.1 e rif. ivi citati).

Nel caso concreto,

il Municipio non ha ancora accertato l'esistenza di una violazione

materiale del diritto concretamente applicabile. Non ha neppure indicato,

spiegandone le ragioni, di ritenere chiara ed indiscutibile l'illegalità materiale

delle opere in questione. Tant'è che ha chiesto di presentare una domanda in

sanatoria. Non poteva quindi ordinarne contestualmente la rimozione, che, a

questo stadio, va dunque considerata prematura. In sede di risposta, l'Esecutivo

comunale ha spiegato che "solamente nel caso in cui la destinataria della

decisione non volesse inoltrare la domanda richiesta dovrà provvedere alla

rimozione degli stessi manufatti". Sennonché, come illustrato sopra, la disattenzione

dell'ordine di presentare una domanda di costruzione in sanatoria non impedisce

all'autorità di statuire in merito alla legittimità materiale delle opere formalmente

abusive. Non permette neppure di prescindere da tale giudizio, che l'autorità dovrà

comunque rendere sulla base delle informazioni in suo possesso. Anche da questo

profilo, la decisione dell'11 marzo 2016 del Municipio di Stabio non può dunque

essere confermata.

4.

4.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente

accolto. Di conseguenza, il giudizio governativo impugnato è annullato, mentre

la decisione dell'11 marzo 2016 del Municipio di Stabio è

confermata limitatamente all'ordine di presentare una domanda di costruzione a

posteriori. Il termine di 60 giorni dalla notificazione indicato deve

evidentemente essere modificato nel senso che la domanda dovrà essere inoltrata

entro 60 giorni dalla crescita in giudicato del presente giudizio.

4.2

Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, in

proporzione al suo grado preponderante di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Il

Comune di Stabio verserà all'insorgente, assistita da un legale, un'indennità ridotta

per ripetibili di entrambe le istanze (art. 49 cpv. 1

LPAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1.

la decisione dell'11 luglio 2017

(n. 3354) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2.

la decisione dell'11 marzo 2016

del Municipio di Stabio è confermata

limitatamente all'ordine di presentare una domanda di costruzione a posteriori,

entro 60 giorni dalla crescita in giudicato del presente giudizio.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'200.-

è posta a carico della ricorrente. A quest'ultima va di conseguenza restituita

la somma di fr. 300.-, versata in eccesso a titolo di anticipo spese. Il Comune

di Stabio verserà all'insorgente fr. 400.- a titolo di ripetibili per entrambe

le istanze.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4. Intimazione

a:

;

;

;

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente Il vicecancelliere