52.2017.49

Dipendenti cantonali. Diritto allo stipendio di un dipendente che al termine di un congedo non pagato non riprende (interamente) servizio in quanto inabile al lavoro. Cambiamento di giurisprudenza. Co

20 settembre 2018Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

A. RI 1 lavora alle

dipendenze dello Stato dal 1° giugno 1994 quale funzionaria amministrativa

presso la Pretura di __________. Dapprima assunta con un contratto di

ausiliaria, a partire dal 1° giugno 1995 è stata nominata nella medesima

funzione.

B. a. Il 19 gennaio 2015 RI

1 ha chiesto al Pretore del Distretto di __________ __________ di poter

beneficiare di un congedo non pagato dal 23 gennaio fino al 30 giugno 2015 per

gravi problemi familiari. Ha inoltre domandato che le fosse concessa la

possibilità di anticipare il rientro in servizio qualora la situazione lo avesse

permesso.

b. Con decisione del giorno seguente, il Pretore del Distretto di __________ ha

concesso alla funzionaria un congedo non pagato al 100% per giustificati motivi

personali per il periodo indicato dalla medesima, con facoltà di riprendere il

lavoro anche prima della scadenza del termine, in caso di mutamento delle

circostanze.

c. Su richiesta di RI 1, il 23 giugno 2015 il Pretore ha concesso una proroga

del congedo non pagato sino al 31 dicembre 2015, sempre con possibilità di

anticipare il rientro in servizio.

d. Con decisione 27 agosto 2015 il Pretore, vista la domanda di RI 1 in questo

senso, ha fissato l'inizio della sua attività a tempo pieno al 1° settembre

2015.

e. Il 1° settembre 2015 RI 1 è rientrata in servizio nella misura del 20%,

producendo un certificato medico attestante la sua inabilità al lavoro per

malattia all'80%. La medesima è poi stata inabile al lavoro al 100% dal 21 al

27 settembre 2018, all'80% dal 28 settembre al 2 ottobre 2015, al 60% dal 3

ottobre al 3 gennaio 2016, al 40% dal 4 gennaio al 29 febbraio 2016 e infine al

20% dal 1° al 31 marzo 2016. Lo stato di salute della dipendente è stato

verificato mensilmente dal suo medico, che ha allestito i relativi certificati,

diagnosticando sovraccarico famigliare e elaborazione di lutto.

C. a. Con scritto del 5

ottobre 2015 l'allora Ufficio stipendi (attualmente Ufficio degli stipendi e

delle assicurazioni) del Dipartimento delle finanze e dell'economia (DFE) ha

comunicato a RI 1 di aver appreso della sua incapacità lavorativa all'80%. L'ha

quindi informata che una sentenza del Tribunale cantonale amministrativo ha

stabilito che il congedo non pagato sospende temporaneamente il rapporto

d'impiego. Se al termine dello stesso il dipendente non rientra in servizio, ha

soggiunto l'Ufficio, il diritto al salario non è quindi garantito; per analogia,

se il dipendente rientra in modo parziale, tale diritto è proporzionato al grado

di abilità lavorativa residua. Il predetto Ufficio del DFE ha pertanto

avvertito la dipendente che il salario versatole in eccesso per il mese di

settembre sarebbe stato trattenuto dalle future retribuzioni.

b. A decorrere da settembre 2015 a RI 1 è pertanto stato riconosciuto il

salario in ragione del suo grado di abilità lavorativa, ossia dell'attività

effettivamente prestata. L'80% dello stipendio del mese di settembre 2015 è

quindi stato trattenuto, come annunciato, sugli stipendi successivi, con la

conseguenza che per i mesi di ottobre e novembre 2015 a RI 1 non è stato

corrisposto alcun salario, mentre lo stipendio di dicembre 2015 è stato

decurtato della rimanente pretesa dello Stato.

D. Frattanto, il 5

novembre 2015 RI 1 è insorta dinanzi al Consiglio di Stato contro l'atto del 5

dicembre 2015 dell'Ufficio stipendi. Pur premettendo che il provvedimento, a suo

avviso, non configurava una decisione impugnabile, ha chiesto il suo

annullamento e il conseguente versamento dell'intero salario del mese di

ottobre 2015 oltre alla mancata compensazione di pretese di cui allo scritto

impugnato con i futuri stipendi.

E. Con decisione del 7

dicembre 2016 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame di RI 1. Dopo aver

riconosciuto il carattere di decisione impugnabile allo scritto dell'Ufficio

stipendi, ne ha tutelato le conclusioni ritenendo che la ricorrente, rientrata

in servizio dopo un periodo di congedo non pagato, avesse diritto allo

stipendio solo proporzionalmente alla percentuale di attività prestata.

F. Contro la

predetta decisione RI 1 ha interposto ricorso dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo chiedendo l'annullamento della medesima e il conseguente

pagamento degli importi trattenuti sul salario di ottobre e su quelli

successivi. L'insorgente ha innanzitutto eccepito la violazione del diritto di

essere sentito poiché l'autorità di prime cure non le avrebbe dato modo di

esprimersi prima di rendere la decisione. Nel merito ha sostenuto che non vi

sarebbe alcuna base legale per la decurtazione dello stipendio messa in atto

dall'Ufficio stipendi e tutelata dal Consiglio di Stato. Avendo la ricorrente ripreso,

seppur in misura ridotta, la sua attività al termine del congedo - richiesto

per far fronte alla grave malattia (sclerosi laterale amiotrofica) che ha

colpito la sorella e ne ha causato il prematuro decesso - il suo caso non

sarebbe paragonabile a quello oggetto della decisione 53.2002.25 del 20 giugno

2002 con cui il Tribunale amministrativo ha tutelato il diniego dello stipendio

a una dipendente che al termine di un congedo non pagato di un anno e mezzo non

è rientrata al lavoro per causa di malattia. Inoltre, l'insorgente ha censurato

il ricorso all'istituto della compensazione con il salario senza preventiva

diffida al pagamento entro un termine di 60 giorni, come invece previsto

dall'art. 21 cpv. 2 della legge sugli stipendi degli impiegati dello Stato e

dei docenti del 5 novembre 1954 (in vigore fino al 31 dicembre 2017; vLStip; BU 1954, 255) e senza garanzia del minimo

vitale.

G. Al gravame si sono

opposti la Sezione delle risorse umane del DFE e il Consiglio di Stato, senza

formulare particolari osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale è data dall'art. 32

cpv. 2 vLStip, applicabile alla

fattispecie. La legittimazione attiva della ricorrente è certa (art. 65

cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;

RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile

in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm). La fattispecie emerge con sufficiente chiarezza dalla

documentazione prodotta dalle parti.

Considerandi

2.

2.1. Secondo

l'art. 50 cpv. 1 della legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei

docenti del 15 marzo 1995 (LORD; RL 173.100) l'autorità di nomina può concedere

al dipendente nel corso della carriera un congedo totale o parziale con

deduzione di stipendio e relativi supplementi e indennità, conservando per un

periodo massimo di tre anni la validità del rapporto d'impiego. In casi

eccezionali, soggiunge il cpv. 2, l'autorità di nomina può prolungare la durata

complessiva di un congedo parziale sino a sei anni.

2.2

L'art. 40a LORD prevede che i dipendenti percepiscono, per l'attività

prestata, lo stipendio, i supplementi e le indennità previsti dalla legge sugli

stipendi e dai regolamenti. L'art. 50 cpv. 1 del regolamento dei dipendenti

dello Stato del 2 luglio 2014 (in vigore fino al 31 dicembre 2017; RDS; BU

2014, 367) precisa che il diritto allo stipendio e a eventuali indennità

decorre dal giorno dell'entrata in funzione e non dalla nomina o dal

conferimento dell'incarico. I giorni festivi e i sabati all'inizio del mese,

soggiunge la norma, sono considerati giorni di servizio effettivo per il dipendente

che inizia effettivamente il servizio il giorno lavorativo successivo al giorno

festivo. Il diritto allo stipendio è sospeso durante i periodi di sospensione

dalla carica, congedo non pagato, assenza per malattia e infortunio superiori

ai limiti stabiliti dall'art. 23 vLStip, o durante assenze arbitrarie (art. 50

cpv. 3 RDS).

2.3

Il diritto allo stipendio nei periodi di assenza per malattia è regolato

all'art. 23 vLStip, il cui cpv. 1, primo periodo, prevede che in caso di

malattia o infortunio non professionale, anche discontinui, comprovati da

certificato medico, il dipendente percepisce l'intero stipendio per i primi 360

giorni di assenza e il 90% per i successivi 360 giorni di assenza. Lo Stato,

soggiunge il cpv. 2, ha la facoltà di far eseguire visite di controllo e può

subordinare il diritto allo stipendio a una visita medica da parte del medico

cantonale o di un medico di fiducia dell'amministrazione. L'art. 23 cpv. 8 vLStip

prescrive che il diritto allo stipendio secondo i precedenti capoversi può

essere ridotto o soppresso se il dipendente ha cagionato la malattia o

l'infortunio intenzionalmente o per grave negligenza, si è consapevolmente

esposto a un pericolo straordinario, ha compiuto un'azione temeraria, oppure se

ha commesso un crimine o un delitto.

3.

Come accennato

in narrativa, il Consiglio di Stato è entrato nel merito del ricorso ritenendo

il medesimo interposto contro una decisione impugnabile. Effettivamente,

malgrado sia sprovvisto dell'indicazione dei rimedi di diritto, si può ritenere

che lo scritto del 5 ottobre 2015 con cui l'Ufficio stipendi ha comunicato

all'insorgente che il salario del mese di settembre 2015 le era dovuto solo in

misura del 20% e che il restante 80% già versato sarebbe stato trattenuto sulle

future retribuzioni contiene gli elementi per essere qualificato di decisione

ai sensi dell'art. 2 LPAmm. Tale decisione, tuttavia, è nulla in quanto emana

da un'autorità incompetente. Da nessuna base legale può infatti essere desunta

la competenza dell'allora Ufficio stipendi a emettere una decisione di diniego

del diritto al salario di un dipendente in malattia. Né lo stesso era

autorizzato ad agire in questo ambito dal regolamento sulle deleghe di

competenze decisionali del 24 agosto 1994 (RL 172.220). Pure dubbia apparirebbe

in ogni caso la facoltà della funzionaria __________ di sottoscrivere la decisione

con firma individuale, non risultando che la stessa fosse funzionaria dirigente

responsabile del predetto Ufficio (cfr. art. 3 lett. b del regolamento sulle

deleghe di competenze decisionali).

Dovendo dichiarare la nullità della decisione, ci si può esimere dall'esaminare

la censura riferita alla violazione del diritto di essere sentita della

ricorrente, a cui non è stata data la possibilità di esprimersi prima

dell'emanazione della decisione.

Ciò premesso, essendo il Consiglio di Stato l'autorità competente a decidere in

prima istanza sulle pretese di natura pecuniaria derivanti dal rapporto di

impiego dei dipendenti cantonali (art. 32 cpv. 1 vLStip) ed essendosi espresso

con decisione del 7 dicembre 2016 sulle rivendicazioni salariali della

ricorrente, si giustifica di entrare nel merito del ricorso.

4.

Nel caso

concreto la ricorrente, allorquando lavorava al servizio dello Stato da 20

anni, ha richiesto un congedo non pagato per assistere la sorella gravemente

malata, in seguito deceduta. Tale congedo, della durata di sette mesi, è

terminato per volontà della ricorrente che lo ha interrotto anticipatamente

ritenendo che la sua situazione familiare le permettesse di rientrare in

servizio. Alla data prevista per la ripresa dell'attività, ossia il 1°

settembre 2015, la medesima ha iniziato a lavorare al 20%, producendo un

certificato medico che ne attestava l'inabilità lavorativa in misura dell'80%.

L'insorgente ha sostenuto che non vi sarebbe alcuna base legale per negarle la

retribuzione durante il periodo di inabilità lavorativa. Questa non potrebbe

nemmeno essere motivata seguendo la giurisprudenza del Tribunale cantonale

amministrativo poiché il caso che vi ha dato origine non sarebbe paragonabile

alla propria situazione.

4.1

In passato la giurisprudenza di questo Tribunale ha ritenuto legittimo

negare lo stipendio a una dipendente che al termine di un congedo non pagato

non è rientrata in servizio poiché inabile al lavoro per causa di malattia (STA

53.2002.25

del 20 giugno 2002). La sentenza concerneva il caso di una

dipendente che dopo un congedo di maternità pagato di sedici settimane ha beneficiato

di un congedo non retribuito di un anno e tre mesi. Poco prima della scadenza

di questo congedo la dipendente ha chiesto una proroga di un anno e cinque mesi

dello stesso, che le è stata negata. Alla data in cui avrebbe dovuto riprendere

servizio, la medesima, producendo un certificato medico attestante la sua

inabilità lavorativa, non è rientrata al lavoro. In quel caso, il Tribunale ha

innanzitutto ritenuto che il dipendente congedato senza stipendio non è

soltanto liberato dai suoi obblighi di servizio, ma perde anche le sue

prerogative, conservando unicamente il diritto di riprendere il lavoro alla

scadenza del congedo. Ha inoltre stabilito che la situazione di un dipendente

che, alla scadenza di un congedo non pagato, non riprende servizio siccome

inabile al lavoro non è sostanzialmente diversa da quella del dipendente

nominato o incaricato, che è impedito da malattia o infortunio a entrare in

funzione il giorno fissato dall'atto d'assunzione. In quest'ultima ipotesi, il

Tribunale aveva già giudicato legittimo far dipendere il diritto allo stipendio

dalla prestazione effettiva dell'attività lavorativa, anziché dalla semplice

decorrenza della data fissata dall'atto di assunzione (RDAT 1994 I n. 21).

Riallacciandosi a tale prassi, la Corte ha pertanto concluso che alla

dipendente inabile al lavoro alla scadenza del congedo non pagato potesse

essere riservato analogo trattamento, con la conseguenza che, non essendo rientrata

in servizio alla data convenuta, non poteva pretendere la corresponsione del

salario.

4.2

Se è vero, come ha ritenuto il Tribunale nella citata sentenza del 2002,

che durante il congedo non pagato diverse prerogative del dipendente sono

sospese, è pur vero che il rapporto di impiego in essere mantiene tutta la sua

validità. Alla scadenza del congedo non pagato non inizia, ad esempio, un nuovo

periodo di prova. L'interruzione di diritti e obblighi del dipendente durante

il congedo non pagato concesso secondo l'art. 50 LORD non è del resto assoluta:

laddove inferiore a 30 giorni per anno civile non incide nemmeno sul calcolo

dell'anzianità di servizio ai fini della concessione della relativa gratifica

(art. 15 cpv. 2 vLStip), diversamente da quanto avviene, per contro,

nell'ambito della determinazione dell'indennità d'uscita (art. 63 cpv. 1 RDS). Ci

si potrebbe inoltre chiedere se un dipendente congedato senza stipendio sia

dispensato dai doveri di comportamento che la funzione pubblica impone, segnatamente

quello di tenere un contegno corretto e dignitoso nella vita privata (art. 23

cpv. 2 LORD).

4.3

Poste queste premesse, malgrado in linea generale vi sono senz'altro

analogie, anche di un certo rilievo, tra le situazioni in cui si trovano il

dipendente che riprende servizio al termine di un congedo non pagato e quello

fresco di nomina o incarico, il Tribunale ritiene che le stesse non siano tali

da permettere di confermare la giurisprudenza resa in passato. La concreta

fattispecie mostra in maniera emblematica l'iniquità a cui può condurre

l'applicazione rigorosa della stessa. Infatti, la situazione della ricorrente

al rientro del congedo non pagato non può ragionevolmente essere paragonata a

quella di un dipendente al primo giorno di impiego. La durata ventennale del

rapporto di impiego da un lato e la relativa brevità del congedo, dall'altro,

non permettono a questo Tribunale di concludere che l'insorgente possa essere trattata

alla stregua di qualsiasi neoassunto. Il rapporto di fiducia instauratosi tra la

medesima e lo Stato, quale autorità di nomina, impone di distinguere la sua

situazione da quella in cui si troverebbe un funzionario inabile al lavoro il

giorno fissato dall'atto di assunzione per la sua entrata in servizio. La fedeltà

mostrata dal lavoratore, in questo ambito, non appare un criterio privo di

pertinenza, basti rilevare che lo stesso è determinante nei rapporti di impiego

retti dal diritto privato, che sottopone l'obbligo del datore di lavoro a

versare il salario in caso di inabilità lavorativa soltanto nel caso in cui il

rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più tre mesi (art. 324a

della legge federale di complemento del codice civile svizzero [libro quinto:

diritto delle obbligazioni] del 30 marzo 1911; CO; RS 220; cfr. su questo tema

DTF 126 III 75 consid. 2d).

4.4

Visto quanto precede, questo Tribunale ritiene siano dati i motivi per discostarsi

da quanto deciso con la STA 53.2002.25. Il mantenimento di quella prassi

nemmeno si giustifica nell'ottica di prevenire, o sanzionare, eventuali abusi,

ritenuto che in caso di dubbio circa l'attendibilità di un certificato medico

l'autorità di nomina dispone di adeguati mezzi di intervento. Essa ha infatti

la facoltà di far eseguire visite di controllo e subordinare il diritto allo

stipendio a una visita medica da parte del medico del personale o di un medico

di fiducia (cfr. art. 23 cpv. 2 vLStip, attualmente art. 30 cpv. 2 della legge

sugli stipendi degli impiegato dello Stato e dei docenti del 23 gennaio 2017;

LStip; RL 173.300).

5.

Per i motivi

sopra esposti, il riconoscimento solo parziale dello stipendio della ricorrente

fino alla riconquista della piena abilità lavorativa non può essere tutelato.

Non ci si può inoltre esimere dal rilevare che, anche qualora l'80% dello

stipendio di settembre 2015 fosse effettivamente stato versato in eccesso all'insorgente

(abile al lavoro solo in misura del 20%), la compensazione della pretesa dello

Stato con il salario è stata messa in atto in maniera gravemente lesiva del

diritto. Innanzitutto poiché operata senza che vi fosse alla base alcuna valida

decisione (cfr. consid. 4). In secondo luogo poiché, come rettamente rilevato

dall'insorgente, la stessa è avvenuta in manifesto dispregio delle norme che regolano

la possibilità per lo Stato di compensare crediti nei confronti di dipendenti con

il loro salario e più precisamente dell'art. 21 cpv. 2 vLStip, che prevede che

ogni trattenuta di stipendio deve essere preceduta da una diffida raccomandata

al dipendente a voler procedere al pagamento di quanto dovuto entro un termine

di 60 giorni (cfr. pure art. 53 cpv. 1 RDS), nonché dell'art. 53 cpv. 2 RDS,

secondo cui, in ogni caso, il minimo vitale del dipendente deve essere garantito.

6.

Per le ragioni

che precedono il ricorso va accolto e la decisione governativa annullata,

mentre quella dell'allora Ufficio stipendi dichiarata nulla. Di conseguenza, lo

Stato dovrà versare all'insorgente lo stipendio afferente al periodo di parziale

inabilità lavorativa dal 1° settembre 2015 al 31 marzo 2016, compresa la quota

parte di tredicesima, oltre agli interessi del 5% sulle singole mensilità a

decorrere dalla data in cui avrebbero dovuto essere versate. Resta inteso che

esso dovrà pure provvedere al pagamento dei relativi oneri sociali.

7.

Dato l'esito,

non si preleva tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Lo Stato è tenuto a

versare alla ricorrente, patrocinata da un legale, un congruo importo a titolo

di ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è

accolto.

§. Di

conseguenza:

1.1

la decisione del 7 dicembre 2016 (n. 5501) del Consiglio di Stato è

annullata;

1.2

la decisione del 5 ottobre 2015 dell'allora Ufficio stipendi del DFE è

nulla;

1.3

lo Stato del Cantone Ticino

verserà alla ricorrente lo stipendio afferente al periodo di parziale inabilità

lavorativa dal 1° settembre 2015 al 31 marzo 2016, compresa la quota parte di

tredicesima, oltre agli interessi del 5% sulle singole mensilità a decorrere

dalla data in cui avrebbero dovuto essere versate.

2.

Non si

preleva tassa di giustizia. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato. Lo

Stato rifonderà alla ricorrente l'importo di fr. 2'500.- a titolo di ripetibili

di entrambe le sedi.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

) nei limiti e alle condizioni di cui agli art. 83 lett. g e 85 LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera