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Decisione

52.2017.495

Commessa pubblica. Annullamento del concorso

14 agosto 2018Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

i CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono la limitazione dell'interruzione

e della ripetizione della procedura di aggiudicazione per gravi motivi. Di principio,

tali sono tutti i motivi per i quali, in funzione della loro oggettiva gravità,

non si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda

all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110)

permette al committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare

totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento

in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate risponde

ai criteri e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) si può contare

su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni

tecniche-quadro o viene a mancare il principio della concorrenza, (c) il

progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le offerte valide presentate

superano manifestamente il limite dei crediti allocati. Suscettibili di

giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via eccezionale, sono in definitiva

tutte quelle circostanze che permettono di considerare un'interruzione della

procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente quelli derivanti dal

principio della buona fede, che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente

nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come dai principi generali

applicabili alle commesse pubbliche, in particolare dal divieto di discriminazione

dei concorrenti (STA 52.2012.489 del 1. marzo 2013 consid. 3, 52.2009.13 del 16

marzo 2009 consid. 2; RDAT II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La giurisprudenza

federale, dal canto suo, ri-tiene che il committente possa interrompere la

procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato da motivi

oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro

prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 141 II 353 consid. 6.1 e 6.4, 134 II

193 consid. 2.3; cfr. anche STA 52.2012.489 del 1. marzo 2013 consid. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Evelyne

Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo 2013,

n. 820; Martin Beyeler, Ueberlegungen

zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 e segg.). Tra i

motivi che possono entrare in linea di conto ai fini di una legittima rinuncia

all'aggiudicazione ci sono i vizi essenziali di procedura, rispettivamente di

impostazione della gara (decisione del Tribunale amministrativo del Cantone di

Friborgo n. 602 2008-123/125 del 14 gennaio 2009 pubblicata in BR 2009, S36,

pag. 89; Stefan Suter, Der Abbruch

des Vergabeverfahrens, Basel 2010, n. 182 segg.). In questo contesto, è

considerato essenziale l'errore concernente un aspetto della gara che se fosse

stato rilevato e valutato correttamente prima della sua instaurazione avrebbe

indotto la stazione appaltante a predisporre il concorso in modo del tutto

diverso (cfr. Martin Beyeler, op. cit.,

pag. 788).

2.2. Dall'elenco esemplificativo dei motivi di interruzione citati all'art. 55

RLCPUbb/CIAP discende dunque che solo a titolo eccezionale il committente può

interrompere la procedura, misura che appare dunque come ultima ratio. Questo

approccio restrittivo trova il suo fondamento nel fatto che quando mette in

atto una procedura concorsuale, la stazione appaltante deve assicurare a ogni

concorrente una possibilità concreta di conseguire la commessa in funzione

delle esigenze poste. Ciò che evidentemente viene a mancare se il committente

interrompe o annulla la gara. Certo, nel caso in cui il committente intenda

ripresentare il concorso, i concorrenti potranno nuovamente inoltrare la loro offerta,

ma questo modo di procedere potrebbe apparire problematico nella misura in cui,

a prescindere dai costi supplementari generati a tutte le parti coinvolte, le

possibilità di attribuzione della commessa potrebbero, in determinate

circostanze, diminuire se il numero dei concorrenti fosse più elevato o in

presenza di accresciute esigenze di gara. Aggiungasi

inoltre che la ripetizione della procedura potrebbe avverarsi contraria anche all'obiettivo

della libera concorrenza, segnatamente perché i già concorrenti avranno potuto

(perlomeno parzialmente) avere accesso alle prime offerte inoltrate dagli altri

partecipanti al concorso. L'interruzione abusiva della procedura deve quindi

essere evitata (DTF 141 II 353 consid. 6.1). Va inoltre osservato che la

semplice aspettativa di offerte più vantaggiose non è di per sé atta a giustificare

l'annullamento e la ripetizione della gara. Un simile modo di procedere sarebbe

contrario al principio della buona fede, poiché dopo l'apertura delle offerte

qualsiasi ripetizione della procedura di aggiudicazione è quantomeno

potenzialmente in grado di procurare al committente offerte più vantaggiose. Tale

aspettativa potrebbe quindi giustificare la ripetizione della gara soltanto

quando dipende da cambiamenti significativi delle circostanze (art. 55 lett. b

prima parte RLCPubb/CIAP) o dall'eliminazione di distorsioni della libera

concorrenza dovute ad illecite concertazioni dei concorrenti (art. 55 lett. b

seconda parte RLCPubb/ CIAP; Clerc

Evelyne, L'ouverture des marchés publics:

Effectivité et protection juridique, Friborgo 1997, pag. 491 seg.; RDAT II-2001

n. 41).

2.3. Come l'art. 34 della legge sulle commesse pubbliche del

20 gennaio 2001 (LCPubb; RL 730.100), l'art. 55 RLCPubb/CIAP limita il potere

d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di

prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate,

permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi

sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal

principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo

carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come dai principi

generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare il divieto di

discriminazione dei concorrenti (DTF 141 II 353 consid. 6.4 e rinvii; STA

52.2012.489 del 1. marzo 2013 consid. 3.1; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo 2013, n. 820).

3. 3.1. Come

accennato in narrativa, la decisione qui impugnata di annullamento del concorso

si fonda sulla posizione 1.20 del ca-pitolato d'oneri che conferisce al

committente tale facoltà nel ca-so in cui le offerte pervenute non

fossero in numero ritenuto "congruo" oppure nel caso non

soddisfacessero le sue esigenze. Questa prescrizione conferisce alla stazione

appaltante un certo potere discrezionale per prescindere da un'aggiudicazione

non solo nel caso in cui nessuna delle offerte presentate risponda alle prescrizioni

di gara (art. 55 lett. a RLCPubb/CIAP), ma anche nel caso in cui il loro numero

non fosse ritenuto congruo. Orbene, nella misura in cui si fonda su questa

clausola, la decisione del committente di annullare il concorso non regge alla

critica.

3.2. L'ente banditore ha

sostenuto che nel concorso instaurato sarebbe venuta a mancare di fatto la

concorrenza, dato che delle tre offerte inoltrate, per finire due sono state

escluse (tra cui quella della ricorrente) rimanendone una sola (Consorzio __________).

La fattispecie rientrerebbe pertanto nel caso previsto dalla disposizione di

gara citata e l'annullamento sarebbe perfettamente legittimo. Ci si potrebbe

invero chiedere se il Comune non fosse effettivamente autorizzato, da subito,

una volta rientrate le offerte, ad annullare la gara perché le offerte

ricevute, di cui solo una ritenuta valida, non erano in numero "congruo",

ovvero adeguato. Ciò non è tuttavia avvenuto, avendo proceduto il committente a

valutare tutt'e tre le offerte, conscio sin dall'inizio che due le avrebbe

comunque escluse, per ritenere valida solo quella del Consorzio __________ e

assegnargli la commessa. Ora, determinante è il fatto che il committente, dopo

valutazione delle offerte, ha comunque assegnato i lavori in questione al Consorzio

__________. Solo dopo l'inoltro del ricorso contro la decisione di aggiudicazione

è rivenuto sulla sua decisione, invocando, quale unica giustificazione, il

numero insufficiente di concorrenti per interrompere la gara. Come rettamente

rilevato dalla ricorrente, con la valutazione delle offerte esso ha ingenerato

nei concorrenti l'affidamento che le offerte inoltrate fossero comunque

sufficienti per attribuire l'appalto, cosicché, ritornando sui suoi passi per

questi soli motivi, la stazione appaltante è incorsa in una violazione del principio

della buona fede. D'altra parte, il fatto che al concorso hanno partecipato

solo pochi concorrenti non porta necessariamente ad affermare che sia venuta a

mancare la concorrenza tra i partecipanti. Prima di tirare questa conclusione

occorrerebbe procedere con approfondite verifiche, in particolare a proposito

dell'adeguatezza del prezzo in rapporto agli importi di spesa preventivati (Martin Beyeler, Vergaberechtliche

Entscheide 2016/2017, Zurigo 2018, n. 336 pag. 178; Jacques Dubey, in BR 4/2009 n. 3 ad S83, S. 186 con rinvii).

Non può inoltre essere dimenticato che per prestazioni particolari, come è senz'altro

quella oggetto della commessa qui oggetto di giudizio, ci si può normalmente attendere

anche un numero limitato di offerte. Nemmeno l'allusione avanzata con la

risposta al ricorso, secondo cui la ripetizione del concorso (ciò che il

committente è intenzionato a fare) potrebbe procurare a quest'ultimo offerte

più vantaggiose potrebbe giustificarne, in assenza di altre ragioni (ad esempio

la modifica rilevante di condizioni fattuali o concorsuali) l'annullamento,

pena la violazione del principio della buona fede. I motivi che il committente

ha allegato per motivare il provvedimento contestato dal profilo dell'art. 55 RLCPubb/CIAP

non sono dunque atti a legittimarlo nella misura in cui sono applicati nel

quadro della riserva contenuta nella posizione del capitolato d'oneri. Sorretto

da queste sole ragioni, l'apprezzamento esercitato dalla stazione appaltante

nell'ambito dell'applicazione delle prescrizioni concorsuali risulta lesivo del

diritto sotto il profilo dell'abuso di potere e non può essere tutelato poiché

contrario ai principi esplicitati al considerando 2 del presente giudizio.

3.3. Visto tutto quanto precede, la decisione impugnata deve quindi essere

annullata. Una volta cresciuta in giudicato la presente decisione, questo

Tribunale riprenderà il parallelo procedimento e procederà a terminare l'istruttoria

in vista dell'evasione del ricorso contro l'esclusione della ricorrente dalla

procedura concorsuale e l'aggiudicazione della commessa al Consorzio __________

(inc. 52.2017.66).

4. Le spese processuali sono

poste a carico del committente, in ragione della sua soccombenza (art. 47 cpv.

1 LPAmm). Esso rifonderà alla ricorrente un'indennità per ripetibili (art. 49

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza la decisione del 14 settembre 2017 con cui il Municipio di CO 1

ha annullato il concorso per l'aggiudicazione di un impianto di digestione

anaerobica a __________ è annullata.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di CO 1. L'importo di fr.

5'000.- versato dalla ricorrente a titolo di anticipo delle spese processuali

le viene restituito. Il Comune di CO 1 verserà alla ricorrente fr. 2'000.- a

titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

) nei limiti e alle condizioni di cui agli art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera