52.2017.518

Disdetta (ingiustificata) del rapporto di impiego di un dipendente comunale. Violazione del diritto di essere sentito non sanata nell'ambito della procedura ricorsuale davanti al Governo. Confermata d

27 giugno 2019Italiano17 min

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Fatti

A. a. RI 1 è stato

assunto alle dipendenze del CO 1 quale animatore presso il Centro __________ a decorrere

dal 1° gennaio 1992. Nel tempo, ha raggiunto la funzione di responsabile.

b. Dal 31 agosto 2015 RI

1 si è assentato dal lavoro al 100% per malattia. Il 20 ottobre 2015 egli ha

chiesto al CO 1 di poter essere posto al beneficio del pensionamento anticipato.

B. A partire dal 1° marzo

2016 la gestione del Centro __________ è stata esternalizzata e affidata a __________.

C. a. Il 18 aprile 2016,

in ragione dell'avvenuta modifica del regolamento organico dei dipendenti del Comune

CO 1 del 20 dicembre 1990 (ROD) relativamente alle classi salariali, RI 1 ha

domandato l'adeguamento della propria classe.

b. Con scritto del 24 maggio 2016, il Municipio ha respinto la richiesta di

prepensionamento avanzata da RI 1, comunicando allo stesso che a fronte

delle concrete circostanze e in particolare della futura gestione del Centro __________

da parte di __________, la sua nomina non poteva essere riconfermata e che

il rapporto di lavoro sarebbe terminato alla fine del mese di ottobre 2016, per

mancata conferma giusta l'art. 7 ROD.

c. RI 1 si è espresso riguardo all'intenzione manifestata dall'autorità

comunale con osservazioni del 1° giugno 2016, opponendosi alla rescissione del

rapporto d'impiego per mancata conferma e rimproverando al CO 1 di aver applicato

a torto l'art. 7 ROD per rendere una decisione immorale ed abusiva.

D. Il 26 luglio 2016 il CO

1 ha quindi notificato a RI 1 la decisione di mancata conferma del rapporto

d'impiego con effetto al 31 ottobre 2016. Per giustificare il provvedimento, l'Esecutivo

comunale ha addotto l'attuale gestione del Centro __________ da parte

dell'associazione __________. Oltre a questo motivo, l'unico avanzato con la

prospettazione della rescissione del rapporto di lavoro, l'Esecutivo comunale

ha imputato al dipendente la lunga assenza dal lavoro che aveva connotato negli

ultimi mesi il rapporto professionale.

E. Con giudizio del 30

agosto 2017, il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo

il ricorso contro di esso inoltrato da RI 1.

Respinta la censura di violazione del diritto di essere sentito, ritenuta in

ogni caso sanata in quella sede, il Governo ha in sostanza considerato che la

mancata conferma fosse sorretta da motivi sufficienti già solo per il fatto che

il dipendente era assente da lungo tempo per malattia. Non ha invece

affrontato, lasciandolo inevaso, il quesito di sapere se l'esternalizzazione

del servizio del centro __________ potesse anch'esso fondare un motivo per la

mancata conferma in carica del dipendente, così come non ha affrontato la questione

delle presunte lamentele riguardo al servizio diretto dal dipendente e del suo

atteggiamento non consono, aspetti, questi ultimi, che il Municipio ha avanzato

solo in sede ricorsuale.

F. Con ricorso del

9 ottobre 2017, RI 1 impugna il predetto giudizio davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla decisione di

licenziamento, con conseguente conferma del rapporto d'impiego.

Dopo aver illustrato in dettaglio i fatti che hanno preceduto la decisione di

non confermarlo in carica, il ricorrente ribadisce anche in questa sede la

censura di violazione del diritto di essere sentito. Nel merito, ripropone in

seguito le censure sollevate senza successo dinanzi al Governo, insistendo

sull'inesistenza di motivi atti a rendere inesigibile la continuazione del

rapporto d'impiego e, quindi, a giustificare la mancata conferma della sua

nomina.

G. All'accoglimento del

ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni, e il Municipio,

che ribadisce la pertinenza dei motivi di disdetta addotti con la decisione

impugnata e in seguito.

H. Delle argomentazioni

addotte dalle parti con le successive comparse scritte si dirà, ove occorre,

nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1 della

legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100). La legittimazione

attiva del ricorrente, direttamente e personalmente toccato dal giudizio

impugnato, è certa (art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm, RL 165.100).

Il ricorso, tempestivo

(art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Secondo l'art. 91

cpv. 1 LPAmm, se il Tribunale

cantonale amministrativo giudica il licenziamento disciplinare o la disdetta o

la mancata conferma ingiustificati, esso lo accerta nella propria sentenza. Il

Tribunale non può annullare il licenziamento, ripristinando il rapporto

d'impiego. La domanda di annullamento della decisione di mancata conferma posta

a giudizio dal ricorrente, è dunque improponibile. Il Tribunale può semmai

soltanto accertare l'illegittimità della decisione di non confermare in carica

l'insorgente.

1.3. Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Le prove offerte dalle parti (udienza di conciliazione, testi, richiamo

dell'incarto concernente il Centro __________, interrogatorio del ricorrente) non appaiono invero suscettibili di

procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi fattuali

rilevanti per il giudizio, tali da condurlo a modificare la propria opinione

(cfr. DTF 134 I 140 consid. 5.3; STF 8C_770/2009 del 25 maggio 2010 consid.

5.2).

Considerandi

2.

Il ricorrente

ribadisce preliminarmente, anche in questa sede, una lesione del suo diritto di

essere sentito. Egli non sarebbe stato compiutamente informato sui motivi del

mancato rinnovo della nomina e non si sarebbe quindi potuto esprimere al

riguardo.

2.1

La natura ed i limiti del diritto di

essere sentito sono determinati, innanzitutto, dalla normativa

procedurale cantonale e dalle garanzie minime dedotte dall'art. 29 della Costituzione

federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101). Il

diritto di esser sentito conferisce all'interessato tutte quelle facoltà che devono essergli riconosciute

affinché possa efficacemente far valere la sua posizione nella procedura, tra

cui la facoltà di esprimersi prima che sia adottata una decisione

sfavorevole nei suoi confronti (DTF 144 I 11

consid. 5.3, 143 V 71 consid. 4.1, 142 II 218 consid. 2.3, 135 I 279 consid. 2.3, 135 I 187 consid. 2.2;

STF 2C_879/2014 del 17 aprile 2015 consid. 2.2,1C_356/2012 del 27

agosto 2012 consid. 2.4,2C_880/2011 del 29

maggio 2012 consid. 4.2). Per quanto attiene alla mancata conferma della

nomina, l'art. 7 ROD prevede che essa debba essere motivata e che possa

avvenire solo per giustificati motivi; la norma prescrive inoltre espressamente

che al dipendente debba essere garantito il diritto di essere sentito. Occorre dunque permettere alla parte interessata di esprimere il suo

punto di vista in maniera efficace. In materia di rapporti di pubblico impiego,

il diritto di essere sentito può unicamente adempiere correttamente il proprio

scopo se la persona interessata sa (o deve sapere) con chiarezza che nei suoi

confronti sta per essere presa una decisione di determinata natura (DTF 135 I

279.

consid. 2.4). Affinché possa esercitare compiutamente il suo diritto

di essere sentito, quest'ultimo deve conoscere i fatti che gli vengono imputati

e le conseguenze a cui può essere esposto (STF 8C_258/2014 del 15 dicembre 2014

consid. 7.2.4).

2.2

In concreto, va rilevato come il solo motivo addotto dal Municipio con la

prospettazione al dipendente, il 24 maggio 2016, dell'intenzione di non

confermarlo nella sua funzione, sia costituito

dalla futura gestione del Centro __________ da parte di __________. Su tale

motivo il ricorrente ha avuto modo di esprimersi, contestandone la

pertinenza, con osservazioni del 1° giugno 2016. Su questo punto il diritto di

essere sentito è quindi correttamente stato garantito. Per contro, nella misura

in cui l'autorità di nomina ha invocato solo successivamente quali ulteriori argomenti

per giustificare la separazione dal suo dipendente la lunga assenza per

malattia (con la decisione di mancata conferma della nomina) e l'inasprimento

del rapporto tra le parti (dinanzi alla precedente autorità ricorsuale), senza

preventivamente offrire all'interessato la possibilità di prendere posizione sugli

stessi, essa ha indubitabilmente violato il suo diritto di essere sentito, dato

che non è stato messo nella condizione di prendere posizione prima

dell'emanazione del provvedimento di mancata conferma nella sua funzione. La

decisione del Consiglio di Stato non può dunque essere seguita su questo punto.

3.

Resta ora da esaminare se il

vizio possa essere ritenuto sanato nell'ambito della procedura ricorsuale

dinanzi al Governo.

3.1

Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale formale, la cui

violazione implica, di principio, l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel

merito (DTF 132 V 387 consid. 5.1, 127 V 431 consid. 3d/aa). Secondo la

prassi del Tribunale federale, tuttavia, una violazione del diritto di essere

sentito può essere sanata nell'ambito di una procedura di ricorso, qualora l'autorità

di ricorso disponga dello stesso potere di esame di quella decidente. La

riparazione del vizio deve tuttavia, segnatamente in presenza di gravi

violazioni, rimanere l'eccezione, non fosse altro perché la concessione

successiva del diritto di essere sentito costituisce sovente solo un surrogato

imperfetto dell'omessa audizione preventiva. Una riparazione entra inoltre in

linea di considerazione solo se la persona interessata non subisca un

pregiudizio dalla concessione successiva del diritto di essere sentito,

rispettivamente dalla sanatoria. In nessun caso, comunque, può essere ammesso

che l'autorità pervenga, attraverso una violazione del diritto di essere

sentito, ad un risultato che non avrebbe mai ottenuto procedendo in modo corretto (DTF 142 II 218 consid. 2.8, 137 I

195.

consid. 2.3.2, 135 I 279 consid. 2.6.1, 129 I 129 consid. 2.2.3; STF

8C_615/2016 del 15 luglio 2017, consid. 3.2.1, STA 52.2014.29 del 13 marzo 2015

consid. 4.1).

3.2

In concreto, il Consiglio di Stato, pur fruendo di un pieno potere

cognitivo che gli consente di esaminare liberamente non solo le questioni di

fatto e di diritto della controversia sottoposta alla sua cognizione (art. 69

cpv. 1 LPAmm), ma anche di rivedere ogni problema di apprezzamento e di opportunità,

sembra di fatto riconoscere nella materia qui in esame, in generale, un ampio

margine discrezionale all'autorità di nomina. Come risulta chiaramente anche dalla

risoluzione del 30 agosto 2017, il Governo sembra imporsi un certo riserbo

nell'esame delle decisioni di mancata conferma delle autorità comunali, giustificando

un suo intervento contro tali provvedimenti soltanto nella misura in cui questi

ultimi integrino gli estremi di una violazione del diritto, in particolare

sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere di apprezzamento. In queste

circostanze, appare quanto meno dubbio che l'autorità di ricorso esercitasse lo

stesso potere di esame spettante all'autorità decidente. Già per questa ragione

una riparazione del vizio andrebbe dunque negata,

a meno che il Consiglio di Stato non abbia, nell'evenienza concreta, rinunciato

ad imporsi, di fatto, questa restrizione del potere d'esame. Ciò non è il caso

nella fattispecie, già solo perché il Governo ha concluso la sua valutazione,

respingendo il ricorso, osservando che la misura adottata da parte

dell'autorità comunale nei confronti del signor RI 1 non scaturisce

manifestamente da un esercizio abusivo del potere discrezionale riservato

all'autorità di nomina; non essendo tale decisione arbitraria, lo

scrivente Consiglio non può quindi fare altro che confermarla (cfr. consid.

6, a pag. 6 della risoluzione impugnata). In tali condizioni, la violazione del

diritto di essere sentito dell'insorgente commessa dal Municipio di CO 1 non

può essere ritenuta sanata, poiché a tutti gli effetti i giudici di prime cure

non si sono espressi con piena cognizione sul motivo (malattia) ritenuto sufficiente

a giustificare il provvedimento di mancata conferma e sul quale al ricorrente

non è stata concessa la possibilità di esprimersi a tempo debito. Da ciò

discende che nel merito si esaminerà la fattispecie unicamente alla luce dei

motivi addotti dall'autorità comunale con la prospettazione della mancata

conferma in carica del dipendente (esternalizzazione della gestione del Centro __________),

mentre le altre ragioni sfuggono ad ogni verifica.

4.

4.1. Il rapporto d'impiego

dei dipendenti del Comune CO 1 si fonda tuttora sugli art. 125 e 127 LOC. I

dipendenti comunali sono quindi nominati ogni quadriennio, ovvero a tempo

determinato, con scadenza generale sei mesi dopo le elezioni comunali (art. 125

e 127 cpv. 1 LOC). La riconferma è presunta se,

entro sei mesi dalle elezioni, il Municipio non comunica al dipendente,

precisandone i motivi, di non confermarlo in carica (art. 127 cpv. 2 LOC).

Questi principi sono ripresi, identici nel loro contenuto, anche dal

ROD, agli art. 3 e segg.

Durante il periodo di nomina, il rapporto d'impiego dei dipendenti comunali può

essere rescisso soltanto se sono dati i presupposti della destituzione o della

rimozione della carica per decadenza dei presupposti della nomina. La garanzia

di stabilità del rapporto d'impiego per la durata del periodo amministrativo,

sancita dalle predette disposizioni, è limitata dall'art. 9 ROD, che conferisce

al Consiglio comunale la facoltà di modificare o sopprimere in ogni tempo

determinate funzioni. Anche l'assenza per malattia che si protrae

oltre un anno consente di porre fine al rapporto d'impiego indipendentemente

dalla scadenza del quadriennio di nomina. Per quanto riguarda il Comune CO 1,

in effetti, l'art. 45 lett. g ROD precisa che in tal caso il dipendente cessa

dalle sue funzioni ed è considerato come dimissionario.

Alla scadenza di tale periodo amministrativo quadriennale, per contro, i

dipendenti comunali possono invece essere licenziati per giustificati motivi

(art. 127 cpv. 3 LOC, art. 7 ROD), ossia se sussiste un valido motivo per

non confermarli in carica per un ulteriore quadriennio. Il motivo addotto per

giustificare la mancata conferma non presuppone una colpa specifica del

dipendente. Basta che il licenziamento risulti sorretto da motivi oggettivamente sostenibili. La mancata conferma può

quindi essere pronunciata quando il dipendente non è più in grado di assolvere

il proprio compito o quando si instaura una situazione incompatibile con

il buon andamento del servizio, che pregiudica il compiuto soddisfacimento

dell'interesse pubblico curato dall'amministrazione. Sono considerati motivi giustificati, ad esempio, l'inattitudine, ossia

l'obiettiva incapacità di esplicare le mansioni inerenti alla sua funzione o

comunque a svolgere il lavoro per il quale il pubblico dipendente è

stato assunto o formato; lo scarso rendimento

- riguardato nella sua esistenza oggettiva, indipendentemente dalle cause che

potrebbero avervi influito - ed in particolare la palese inefficienza del

funzionario; e ancora un'incompatibilità ambientale, dovuta a dissapori gravi

con i colleghi o ad attriti con i superiori, nociva all'andamento del servizio,

ed in modo più generale qualsiasi comportamento che costituisce un ostacolo

obiettivo alla prosecuzione del rapporto d'impiego (STA 52.2015.199 del 4 dicembre 2015, consid. 4.2;

52.2014.18

del 6 maggio 2014, consid.

2.

; 52.2009.77 del 26 marzo 2009, consid. 2, confermata dalla STF 8C_411/2009 del 6 novembre

2009; cfr. Guido Corti, Inadempimento dei doveri di servizio: sanzioni

disciplinari e provvedimenti amministrativi, in: RDAT II/1995 pag. 275). La mancata conferma può tuttavia essere pronunciata anche per

motivi imputabili al datore di lavoro, in particolare per soppressione del

posto o della funzione occupata da un dipendente (art. 9 ROD), evenienza che

potrebbe verificarsi, come ricordato sopra, anche durante il periodo di nomina.

4.2

Nel caso concreto, il Municipio ha negato al ricorrente la conferma in

carica per il 31 ottobre 2016, ossia sei mesi dopo le elezioni comunali. A

giustificazione della mancata conferma, l'autorità di nomina ha invocato

l'esternalizzazione della gestione del Centro __________ a __________. Adito su

ricorso del dipendente, il Consiglio di Stato non ha esaminato il buon

fondamento delle censure che il ricorrente ha avanzato su questo specifico

motivo, ritenendo (a torto) già sufficiente per legittimare l'interruzione del

rapporto di lavoro l'assenza per malattia del ricorrente, sul quale tuttavia,

come visto sopra, il ricorrente non si era espresso.

Ora, preliminarmente si osserva che la gestione del Centro __________ è stata esternalizzata

a far tempo dal 1° marzo 2016. Contrariamente a quanto assume l'insorgente, il Municipio

di CO 1 non ha con ciò soppresso la funzione di responsabile del Centro __________,

che è tuttora contemplata nella pianta organica dei dipendenti (vedi art. 28

ROD). Neppure avrebbe potuto farlo con successo, atteso che tale facoltà spetta

soltanto al Consiglio comunale (art. 9 ROD). Lo stesso Municipio afferma del

resto che se e quando verrà definitivamente stabilito che il Centro _______

continuerà ad essere gestito da __________, la formale funzione di Responsabile

del Centro indicata nell'art. 28 ROD, divenuta priva di interesse effettivo

nell'ambito dell'amministrazione comunale, verrà depennata attraverso la

formale procedura di competenza del Consiglio Comunale. Pertanto, in

concreto si è trattato di una mera sostituzione del ricorrente, incapace di

occuparsi a quel momento del Centro __________ per assenza a causa di malattia.

In tale circostanza, il fatto che il servizio fosse stato esternalizzato e che

dunque non vi era più la necessità di avere un dipendente comunale che ne

assumesse la responsabilità, peraltro con un salario molto elevato come quello

che aveva il ricorrente, a fronte del mantenimento nell'organico della

posizione occupata dal ricorrente e a fronte di una necessità a quel momento

solo temporanea di sostituirlo durante il periodo della sua malattia, non può

legittimare la mancata conferma per giustificati motivi, come esatto dall'art.

7.

ROD e 127 cpv. 3 LOC.

Inutilmente l'autorità di nomina

sostiene poi che la necessità di affidare la gestione del Centro alla __________

sarebbe stata una conseguenza della situazione venutasi a creare tra le parti,

caratterizzata da un inasprimento dei rapporti tale da aver compromesso il

rapporto di fiducia e da escludere una continuazione del rapporto di impiego. Tali allegazioni non sono in effetti suffragate

dal benché minimo riscontro probatorio e non bastano dunque per confermare

l'interruzione del rapporto di impiego. In effetti, salvo i due rapporti

di valutazione del 13 marzo e 17 luglio 2015 nei quali l'Ufficio degli anziani

e delle cure a domicilio ha evidenziato in modo invero del tutto generico delle

mancanze (non conformità) nella presa in carico socio-assistenziale e ha

suggerito dei correttivi al fine di eliminarle, dalle tavole processuali non emergono

ulteriori e sostanziate lamentele o richiami formulati direttamente nei

confronti dell'insorgente, tali da imporre di affidare il Centro __________ ad

un esterno e da far rompere il rapporto di fiducia tra l'insorgente, attivo in

quel settore da oltre vent'anni, e l'autorità di nomina.

4.3

In conclusione, considerata la violazione del diritto di essere sentito

del ricorrente, ritenuto che l'unico motivo correttamente prospettatogli per la

mancata conferma si rivela privo di consistenza, e data l'impossibilità per

questo Tribunale di ordinare la riassunzione del dipendente nel posto precedentemente

occupato (art. 91 LPAmm; cfr. sopra consid. 1.2.) occorre qui limitarsi ad

accertare il carattere illegittimo della disdetta. Resta riservato il diritto

del dipendente di chiedere un'indennità ai sensi dell'art. 91 cpv. 2 LPAmm.

5.

Visto quanto precede, il

ricorso deve essere parzialmente accolto. Le spese giudiziarie sono poste a

carico del ricorrente e del Comune CO 1, che è intervenuto a tutela di propri

interessi patrimoniali, in proporzione del rispettivo grado di soccombenza (art.

47.

cpv. 1 e 6 LPAmm). A questo proposito occorre rilevare che, per i motivi

formali e materiali di cui si è detto sopra, il Comune CO 1 deve essere

ritenuto quasi interamente soccombente. Nella misura in cui non sono compensate,

il Comune dovrà inoltre rifondere all'insorgente un importo ridotto a titolo di

ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza,

è accertato che la disdetta del rapporto d'impiego

del ricorrente pronunciata dal Municipio di CO 1 il

26.

luglio 2016 è ingiustificata.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'800.- è posta a carico dell'insorgente nella misura fr. 300.-

e del Comune CO 1 in ragione di fr. 1'500.-. Al ricorrente va restituito

l'importo di fr. 1'500.- versato in eccesso a titolo di anticipo delle presunte

spese processuali.

3.

Il Comune CO

1.

rifonderà al ricorrente un importo di fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

5.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera