Commessa pubblica. Valutazione delle referenze

Incarto n.

52.2017.530

Lugano

5 marzo 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan

Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea

Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso 17 ottobre 2017 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la

decisione 9 ottobre 2017 del municipio di CO 2 che in esito al concorso a

invito per l'aggiudicazione delle opere di taglio di rami e piante che ostacolano

l'esercizio delle linee aeree ha deliberato la commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il 19 luglio 2017 le

aziende municipalizzate di CO 2 (__________) hanno invitato sette ditte a

presentare un'offerta per le opere di taglio di rami e piante che ostacolano

l'esercizio delle linee aeree. Il 28 luglio 2017 è stato inoltrato alle ditte

il capitolato d'appalto aggiornato su alcuni punti. Il documento indicava che il

concorso era retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001

(LCPubb; RL 7.1.4.1) e che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior

offerente, tenuto conto dei seguenti criteri e sottocriteri, con le rispettive

ponderazioni.

Criteri

Ponderazione

criteri

Sottocriteri

Ponderazione

sottocriteri

Economicità

50%

Importo offerto

70%

Attendibilità prezzi

30%

Qualità

45%

Referenze lavori analoghi

70%

Organizzazione e flessibilità

30%

Apprendisti

5%

Numero apprendisti

100%

Relativamente all'assegnazione della nota sul sottocriterio referenze

lavori analoghi il capitolato precisava quanto segue (cfr. pos. 224.311):

La nota concernente il sottocriterio lista referenze lavori da selvicoltore

sarà assegnata in base alla lista dei 5 progetti più importanti effettivamente

realizzati in Svizzera fra il 1° agosto 2007 e il 1° agosto 2017 e con un

importo minimo per commessa maggiore di 50'000 CHF (IVA esclusa). Nella lista

si dovrà indicare importo, luogo, data conclusione lavori, indirizzo del

committente e persona di contatto con relativo numero di telefono. La compilazione

del formulario in allegato è obbligatoria.

Dove:

Qmax = Importo di liquidazione (in CHF al cambio

attuale)

Nx = nota per punteggio Qx

S % = percentuale che determina l'assegnazione della

sufficienza (Ns = nota 4) = 25%

Per ogni referenza in meno nella valutazione sarà tolto

un quarto di nota (0.25)

Per ogni referenza a lavori per pulizia linee aeree

presso un'azienda elettrica sarà aggiunto un quarto di nota (0.25)

La nota minima è uguale 1, la massima uguale a 6.

La mancata presentazione della lista delle referenze

implicherà l'esclusione dell'offerta dal concorso.

Il capitolato d'appalto informava circa la possibilità di interporre ricorso

contro gli atti di gara dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo entro

dieci giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente tre offerte, per valori compresi tra fr. 210'395.50

e fr. 276'567.50. Dopo valutazione delle medesime, il committente ha deciso di

deliberare la commessa alla CO 1, la cui offerta è giunta prima in classifica

con il punteggio 79.423.

C. Contro la predetta

risoluzione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,

posizionatasi al secondo rango con 73.342 punti. Ha chiesto l'annullamento

della decisione e la delibera in proprio favore, previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame. Essa ha contestato la valutazione del

committente in punto al criterio di aggiudicazione referenze per lavori

analoghi, ritenendola frutto di un manifesto abuso di potere laddove ha

preso in considerazione delle referenze dell'aggiudicataria relative a opere

che non presenterebbero un adeguato grado di analogia con l'oggetto della

commessa.

D. Invitato a esprimersi

in merito al gravame, il committente si è rimesso al giudizio del Tribunale.

L'aggiudicataria non ha per contro presentato alcun memoriale di risposta.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la

ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il

committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e

65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL

3.3.1.1). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile

in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza

procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti agli

atti forniscono a questo Tribunale sufficienti elementi per statuire

sull'impugnativa, atteso che a eventuali carenze istruttorie poste in essere

dal committente si potrà porre rimedio rinviando gli atti al medesimo per nuova

decisione (art. 86 cpv. 2 LPAmm).

2. 2.1. Secondo l'art.

32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta

più vantaggiosa, determinata sulla scorta di

diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità,

Fatti

i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica,

la compatibilità ambientale e il valore

tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1 regolamento di applicazione della legge

sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici

del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Altri criteri di aggiudicazione sono possibili, purché in relazione

con la commessa (cfr. art. 53 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). I criteri di

aggiudicazione devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di

importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere accompagnati dalla

singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr. art. 53 cpv. 4

RLCPubb/CIAP).

2.2. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la

capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,

rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità

del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza

ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione,

in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un

giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno

rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid.

2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla

dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n.

21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618

segg.; Martin Beyeler, Ziele und

Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).

2.3. Di regola, le referenze sono costituite da lavori

analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in

epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,

soprattutto dirigente (RtiD I-2012 n. 14

consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1).

La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto ricercata

nelle disposizioni di gara, che notoriamente

costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In

assenza di spiegazioni nelle regole fissate

dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o

simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal

profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa

a concorso. Caratteristiche del lavoro messo

a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti

momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare

il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori

analoghi" può

essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa

raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2015.60 del 30 aprile

2016 consid. 2.3; 52.2013.526 del 9 gennaio 2014, consid. 2.2; 52.2011.154

del 21 giugno 2011, consid. 2.2).

2.4. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio

margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte

dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi

della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di

potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Borghi/Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997,

n. 2 d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale

potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte

dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama,

a sua volta:

-

la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione,

che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e

l'epoca in cui sono state effettuate;

-

una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni

fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente

integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente

protocollate;

-

una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di

eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo

all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa

sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA

52.2012.386 citata, consid. 2.2).

Spesso, i committenti si

accontentano di una generica e sommaria

indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di

cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni

sull'ammissibilità o sulla valutazione di

singole referenze, spetta al committente, rispettivamente alla parte

gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni

supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la

correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale

cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili

a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche

intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25,

consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2).

3. A mente della

ricorrente, la valutazione delle referenze operata dal committente sarebbe lesiva

del diritto. In particolare, esso avrebbe preso in considerazione referenze

addotte dall'aggiudicataria relative a lavori che non presenterebbero un

adeguato grado di analogia con l'oggetto della commessa. Queste concernerebbero

infatti opere generiche di taglio del bosco e di esbosco che dal profilo

qualitativo e quantitativo non sarebbero paragonabili alle prestazioni appaltate,

che dovendo essere realizzate in prossimità delle linee elettriche comportano una

pianificazione dei lavori e dei protocolli di sicurezza molto particolari. Pur

non potendo vantare alcuna specifica esperienza pregressa, l'aggiudicataria ha

ottenuto la nota 6, mentre la ricorrente, con 5 referenze concernenti opere

realizzate nei pressi delle linee elettriche, la nota 1.

3.1. Le regole di gara (pos. 224.311) non descrivono in maniera precisa il concetto

di lavori analoghi computabili quali referenze, limitandosi a indicare

genericamente lavori da selvicoltore. Tuttavia, il committente ha

specificato che per ogni referenza a lavori per pulizia linee aeree presso

un'azienda elettrica sarà aggiunto un quarto di nota (0.25). Ciò, a ben

vedere, serve a premiare chi, tra le referenze, può vantare esperienza per

lavori particolarmente simili a quelli appaltati, ossia eseguiti in prossimità

di linee aeree. Occorre pertanto dedurre che il committente ha inteso ammettere

quale valida referenza anche ogni lavoro generico di taglio rami, che può essere

ritenuto tutto sommato analogo a quello oggetto della commessa.

3.2. Resta pertanto da esaminare se, alla luce di questa interpretazione, il

committente ha valutato in maniera sostenibile le offerte dal profilo delle

referenze. La ricorrente ha compilato l'apposito formulario allegato al modulo

d'offerta inserendo cinque lavori relativi a interventi realizzati tra il 2013

e il 2017, di cui due per le __________, uno per la __________, uno per le __________

e l'ultimo per __________. Gli stessi, secondo quanto riportato dalla

ricorrente nei documenti allegati all'offerta, riguardano opere eseguite in

prossimità di linee elettriche. Il committente le ha assegnato la nota minima

(1) applicando la formula annunciata dagli atti di gara. Non sembra tuttavia

aver attribuito alcun punto supplementare per tenere conto di queste opere

particolarmente affini alle prestazioni appaltate. Del motivo non è dato di

sapere, visto che agli atti, oltre alle tabelle contenenti punteggi e

graduatoria dei concorrenti, non è presente alcun rapporto di valutazione delle

offerte. Né il committente ha fornito spiegazioni al riguardo in questa sede,

avendo rinunciato a esprimere particolari osservazioni. A questo Tribunale non

è di conseguenza possibile esercitare un controllo del potere di apprezzamento

della stazione appaltante, alla quale spetta pronunciarsi circa la validità

delle referenze e alla loro attitudine a conseguire il quarto di punto (0.25)

supplementare annunciato alla pos. 224.311 degli atti di gara.

3.3. Per quanto attiene invece all'offerta dell'aggiudicataria, emerge che il

committente ha tenuto in considerazione tutte le referenze da essa addotte per

un importo complessivo di fr. 1'766'317.95. Tra queste, non può tuttavia

sfuggire la presenza di una referenza (n. 5) relativa a opere commissionate dal

patriziato di __________ che, secondo quanto riportato nel modulo d'offerta

dall'aggiudicataria, sarebbero ancora in corso e avrebbero un valore di ca.

fr. 500'000.-. Ora, non vi è dubbio che gli atti di gara, richiedendo la

lista dei 5 progetti effettivamente realizzati in Svizzera fra il 1° agosto

2007 e il 1° agosto 2017 esigevano che le opere fossero state eseguite e terminate

entro il periodo indicato. La conclusione si impone pure avuto riguardo del

fatto che tra le indicazioni che i concorrenti erano tenuti a fornire nella

lista vi erano pure la data di conclusione dei lavori e l'importo degli stessi.

Valore, quest'ultimo, che ricopre notevole importanza poiché, oltre a dover

superare la soglia di fr. 50'000.-, è utilizzato per il calcolo del punteggio

relativo al criterio di aggiudicazione (cfr. formula pos. 224.311 del

capitolato). Nel caso concreto, l'importo complessivo delle opere addotte a

titolo di referenza dalla deliberataria, essendo il più elevato, è servito da parametro

(Qmax) per il calcolo del punteggio assegnato a tutte le offerte. Il

valore di lavori in corso d'opera è tuttavia indeterminato e non potrebbe

all'evidenza costituire oggettiva base di calcolo per stabilire le note.

Ammettere il contrario striderebbe con i principi generali che governano

l'ordinamento delle commesse pubbliche. Il committente dovrà pertanto

verificare in primo luogo se le opere sono state terminate entro il 1° agosto

2017 e, nell'affermativa, l'ammontare preciso del loro costo.

3.4. Non è inoltre dato di sapere se il

committente abbia esperito accertamenti riguardo alla referenza (n. 4)

dell'aggiudicataria relativa a lavori di pulizia e manutenzione riali per il

consorzio manutenzione opere arginatura __________ - __________ tra il 2002 e

il 2016. Il committente di tale opera ha attestato che l'importo dei lavori ammonta

a ca. fr. 630'000.-. Problematico è innanzitutto l'arco temporale su cui

sarebbero state attuate le opere, atteso che le regole di gara ammettevano

referenze limitate al periodo 2007-2017. Desta inoltre perplessità che tali

prestazioni siano state eseguite quale unica commessa nell'arco di 14 anni. Al

committente spetterà pronunciarsi in merito, ritenuto che potrà ammettere

unicamente referenze per lavori eseguiti in un'unica commessa - diversamente da

lavori periodici eseguiti in momenti diversi - tra il 2007 e il 2017,

accertando l'esatto importo corrisposto per i lavori eseguiti.

3.5. In mancanza di

tali elementi, al Tribunale non è possibile pronunciarsi in merito alla

valutazione operata dal committente. Gli atti vanno pertanto retrocessi a

quest'ultimo affinché, una volta raccolte le informazioni mancanti, rivaluti le

offerte rimaste in gara. La stazione appaltante dovrà esaminare se e in che

misura sono ammissibili le referenze n. 4 e 5 dell'aggiudicataria. Nella

rivalutazione delle referenze addotte dalla ricorrente dovrà invece

pronunciarsi circa l'assegnazione di quarti di punto supplementari per opere specialistiche.

4. Visto quanto

precede, il Tribunale non può che accogliere il ricorso, annullando la

decisione impugnata e rinviando gli atti al committente perché si pronunci

nuovamente sulle offerte della ricorrente e dell'aggiudicataria, uniche rimaste

in gara (art. 41 cpv. 1 LCPubb).

5. L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente

alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

6. Il rinvio degli

atti all'istanza precedente per procedere a complementi istruttori, con esito

aperto, comporta che chi ricorre sia considerato vincente (cfr. STF 2C_559/2015

del 31 gennaio 2017 consid. 6.1). La tassa di giustizia è pertanto posta a

carico del committente (art. 47 cpv. 1 LPAmm), il quale rifonderà alla ricorrente

congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). All'aggiudicataria, che non ha

resistito al ricorso, non sono per contro addossati oneri processuali.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è

accolto.

§. Di

conseguenza:

1.1. la decisione 9 ottobre 2017 con cui il municipio di CO 2 ha deliberato

la commessa per l'aggiudicazione delle opere di taglio di rami e piante che

ostacolano l'esercizio delle linee aeree alla CO 1 è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati al

committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del comune di CO 2. Alla ricorrente è

restituito l'anticipo delle presunte spese processuali.

3.

Il comune di

CO 2 rifonderà alla ricorrente l'importo di fr. 1'800.- a titolo di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera