52.2017.536

Commessa pubblica. Aggiudicazione viziata in quanto il committente ha valutato un prodotto diverso da quello proposto con l'offerta

4 dicembre 2018Italiano32 min

Source ti.ch

Fatti

I dispositivi medici devono disporre della marcatura

CE adeguata.

Il progetto era poi

descritto al capitolo E. In particolare, per quanto qui interessa, il committente

ha previsto le seguenti condizioni:

E-2.1. Descrizione del mandato

Il committente intende costituire un

partenariato (Technology partnership) con un'azienda capace di mettere a

disposizione una soluzione di sorveglianza e monitoraggio dei parametri

fisiologici in tempo reale, da applicare in tutte le unità appartenenti

all'area critica (medicina intensiva; urgenze; stroke unit; ecc.), che possa

rimanere a giorno per l'intera durata dell'accordo.

E-2.2. Durata del mandato

Il contratto inizierà con l'accettazione della soluzione ed avrà una durata minima

di 10 anni. Al termine di questo periodo, in assenza di una disdetta, il

contratto potrà ulteriormente essere prolungato per un periodo 24 mesi, per un

massimo di tre volte.

Il contratto può essere disdetto con un preavviso di 6 mesi sulla scadenza.

(…)

E-3. Situazione di partenza

La soluzione proposta deve poter essere implementata all'interno della struttura

del committente, garantendo almeno la capacità di sorveglianza e le funzionalità

attualmente in uso presso le nostre strutture.

(…)

E-4- Modalità di esecuzione del progetto

E-4.1. Tempi del progetto

I tempi indicativi del progetto sono i seguenti:

Procedura d'appalto: settembre - novembre 2016

Attribuzione del mandato: fine 20106

Preparazione: Q1-2017

Messa in servizio: progressivamente, per

arrivare ad avere tutti i servizi operativi per estate 2017

(…)

E-6 Mantenimento nel tempo della soluzione

L'obiettivo principale del partenariato è quello di

poter costantemente disporre di sistemi aggiornati ed al passo con le evoluzioni

tecnologiche.

Il pacchetto proposto dovrà quindi essere oggetto di aggiornamenti regolari che

dovranno rispettare le seguenti modalità.

E-6.1. Software release

E-6.1.1. Correzione errori

In generale gli aggiornamenti volti a correggere degli errori o dei problemi saranno

messi a disposizione ed installati non appena possibile sull'insieme del parco.

Vista la natura dei sistemi impiegati, il concorrente si impegna a garantire interventi

anche al di fuori delle normali fasce orarie lavorative, così da minimizzare

rischi e disagi.

E-6.1.2. Evoluzioni

Altri aggiornamenti dei software saranno installati a scadenze regolari, indicativamente

una versione all'anno, previa accordo con il committente.

Si cercherà di limitare gli aggiornamenti alle modifiche sostanziali (major release),

installandole solo dopo l'uscita della prima correzione dei bug.

E-6.2. Nuovi firmware

In generale gli apparecchi messi a disposizione dovranno avere tutti il medesimo

firmware.

Si procederà all'aggiornamento dei firmware dell'intero parco quando:

la fornitura di sistemi aggiuntivi

è possibile solo con un firmware più recente;

l'installazione di un

aggiornamento software (vedi E-6.1) richiede l'aggiornamento dei firmware;

l'aggiornamento del firmware

provvede a correggere un difetto funzionale.

E-6.3. Nuovi hardware

La sostituzione degli hardware sarà effettuata quando

indispensabile a garantire le condizioni espresse nei capitoli precedenti o

quando gli stessi avranno superato le scadenze temporali per le quali il

funzionamento sicuro non può più essere assicurato.

E-7. Elementi che compongono la soluzione messa a disposizione

La soluzione offerta è costituita da:

Un'unità centrale per la gestione

dei dati e per la comunicazione con altri sistemi

Da un numero variabile di centrali

di sorveglianza (fino a 50)

Da un numero variabile di

periferiche di sorveglianza (fino a 500)

Dalle prestazioni di manutenzione

e servizio

(…)

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente tre offerte tra cui quella della ditta RI 1, di fr.

4'744'069.-, e quella della CO 1 di fr. 3'667'939.20.

C. Dopo l'apertura delle

offerte, la stazione appaltante ha convocato le concorrenti a un incontro. Nel

tempo di un'ora e quarantacinque minuti a loro disposizione, le ditte erano

chiamate a:

Presentare rapidamente la ditta e

l'organizzazione di supporto (max 5 minuti)

Presentare la propria gamma di

prodotti

Programma attuale (circa 15

minuti)

Evoluzioni previste (15 min.)

Particolarità per intensivisti (10

min.)

Particolarità per anestesia (10

min.)

Aspetti tecnici e impiego

dell'infrastruttura IT EOC (10 min.)

Peculiarità dell'offerta inoltrata

e motivi per cui dovremmo scegliere i vostri prodotti (15 min.)

Domande da parte dei presenti (15

min.)

D. Il committente ha

pertanto valutato le offerte per il tramite del proprio servizio tecnomedico.

Questo, nel rapporto di valutazione, ha allestito una graduatoria che ha visto

al primo posto la RI 1, con 329 punti e ha pertanto proposto la delibera della

commessa in suo favore. In merito all'offerta della CO 1 esso ha precisato di

aver considerato il nuovissimo modulo PPD, che offre prestazioni

paragonabili a quelle già oggi disponibili con il modulo __________. Purtroppo,

ha soggiunto, questo sistema non ha ancora nessuna referenza. Esso ha

infine rilevato che in generale le soluzioni RI 1 e CO 1 offrono dei

vantaggi per rapporto alla terza concorrente, RI 1 di più, ma non "unici"

e quindi non sufficienti a giustificare un punteggio superiore.

Fondandosi sul predetto rapporto, il committente ha aggiudicato la commessa

alla RI 1.

E. a. Contro la predetta

risoluzione la CO 1, seconda classificata con 296 punti, ha interposto ricorso

dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e la

conseguente aggiudicazione della commessa in proprio favore. In via subordinata

ha chiesto di rinviare gli atti al committente per nuova valutazione. Il tutto

previo conferimento dell'effetto sospensivo all'impugnativa. La medesima ha censurato

la ponderazione del criterio di aggiudicazione riferito ai costi, diversa da

quella del 40% annunciata negli atti di gara, nonché la nota attribuita alla

propria offerta (1) per il criterio referenze.

b. Con la risposta, il committente ha riconosciuto di essere incappato in una

svista nella valutazione del criterio del prezzo. Ricalcolato il punteggio, la

nuova graduatoria, comunicata agli offerenti con separata decisione, pone al

primo rango la CO 1, con 440 punti e al secondo la RI 1, con 402 punti.

c. Preso atto della nuova decisione, la RI 1 ha rinunciato a presentare una

risposta di causa.

F. Il 19 ottobre

2017 la RI 1 ha impugnato la nuova decisione di aggiudicazione dinanzi al

Tribunale cantonale amministrativo. Essa ne ha chiesto l'annullamento e

l'aggiudicazione della commessa in proprio favore. In via subordinata ha domandato

il rinvio degli atti al committente per nuova valutazione e conseguente delibera

alla ricorrente medesima. Essa ha pure postulato la concessione dell'effetto

sospensivo al gravame nonché l'accesso integrale all'offerta della

deliberataria e all'incarto completo.

L'insorgente ha innanzitutto eccepito una violazione del suo diritto di essere

sentita avendole il committente negato la possibilità di visionare l'offerta

dell'aggiudicataria, la quale si è opposta invocando la tutela di segreti

commerciali e di fabbricazione. Essa ha inoltre censurato la risoluzione

dell'EOC sostenendo che il prodotto di nuova generazione offerto

dall'aggiudicataria difetterebbe della necessaria marcatura CE, come richiesto

dalle disposizioni di gara alla pos. D1. Ha inoltre rilevato che la distinta

delle referenze sarebbe stata compilata a macchina dall'aggiudicataria, invece

che a mano: la nota 1 assegnata alla deliberataria per questo criterio sarebbe

quindi corretta.

G. a. Al gravame si è

opposto il committente. Relativamente alla censura riferita alla violazione del

diritto di essere sentito ha precisato di aver sottoscritto un accordo di

confidenzialità con l'aggiudicataria, giustificato dall'oggetto della commessa,

riguardante servizi con alto contenuto tecnologico e dunque coperti da brevetti

e segreti di fabbricazione. In merito alla necessità di disporre di prodotti

certificati CE ha rilevato che tale requisito, conformemente a quanto disposto

per il criterio D-1 rispetto delle norme, deve essere adempiuto unicamente

al momento della fornitura e non già alla sottoscrizione dell'offerta. La

valutazione tecnica dell'offerta dell'aggiudicataria, ha soggiunto il committente,

è stata eseguita sull'innovativo prodotto PPD, modello successore del PDM

proposto in offerta, e avrebbe dimostrato il rispetto di tutte le esigenze

poste dal capitolato. Tale prodotto è stato presentato dalla CO 1 in occasione

dell'incontro del 14 febbraio 2017 e testato mediante simulazioni.

L'aggiudicataria avrebbe inoltre garantito la disponibilità dello stesso a

partire da ottobre 2017, con tanto di marcatura CE. Di riflesso, ha puntualizzato

il committente, l'offerta della CO 1 ha ottenuto il punteggio minimo per quanto

attiene alle referenze, poiché quelle fornite dalla stessa concernevano il vecchio

prodotto e non il nuovo, non ancora in commercio. La stazione appaltante ha infine

precisato che se avesse giudicato l'offerta della deliberataria tenendo conto

del vecchio modello PDM avrebbe dovuto assegnare la nota massima per le

referenze e ridurre quella riferita alla qualità tecnica, poiché il medesimo

non assicura le prestazioni al pari del sistema RI 1. Sempre in merito alle

referenze, l'ente appaltante ha precisato che le regole di gara, laddove

richiedevano la compilazione manuale degli appositi formulari si limitavano

a escludere l'utilizzo di liste preconfezionate, non imponendo di riempire a

mano il formulario.

b. Pure l'aggiudicataria ha sollecitato la reiezione dell'impugnativa. Essa si

è innanzitutto opposta alla richiesta di accesso agli atti formulata dalla

ricorrente chiedendo che la sua offerta non le venisse mostrata, ad eccezione

di alcuni documenti di cui ha ammesso esplicitamente la possibilità di visione.

La deliberataria ha quindi contestato la tesi dell'insorgente riferita all'assenza

della certificazione CE, con motivazioni analoghe a quelle espresse dal

committente. Essa ha infine difeso la valutazione della propria offerta operata

dal committente, ritenendola espressione corretta del potere di apprezzamento

riservatogli. In particolare, la presa in considerazione dei prodotti nuovi,

prossimi al lancio sul mercato sarebbe corretta e doverosa, ritenuta la

peculiarità della commessa e la cooperazione di lunga durata implicante un

costante aggiornamento tecnologico. D'altro canto, modelli nuovi sono stati

presentati soltanto in relazione a un modulo sui nove costituenti il sistema

offerto.

H. Con decreto del 21

novembre 2017 il giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha

concesso accesso agli atti alla ricorrente limitatamente ai seguenti documenti:

- verbale

di apertura offerte 15.11.2016

rapporto di valutazione offerte

16.08.2017

capitolato e modulo d'offerta

dell'aggiudicataria, senza prezzi e senza allegati

documenti sez. 6.1

(prospetto/manuali) ad eccezione di quelli indicati nell'allegato 3 della

risposta della deliberataria

documenti sez. 6.2

(certificazioni CE) e 6.3 (attestazioni ISO)

referenze (sez. 8 offerta) ad

eccezione di quelle indicate nell'allegato 3 della risposta della deliberataria

documenti richiesti all'art. 39

RLCPubb (sez. 10 offerta), ad eccezione del Balance sheets 2015-2013.

Il giudice delegato ha

ritenuto che determinati contenuti confidenziali dell'offerta della

deliberataria dovessero essere tutelati e ha pertanto negato alla ricorrente la

facoltà di prenderne visione. Tale decisione incidentale è rimasta

incontestata.

I. Con la

replica la ricorrente, dopo aver preso visione degli atti messile a

disposizione, ha nuovamente sollecitato l'integrale accesso alla documentazione

relativa al concorso, in difetto di che si troverebbe impedita di esercitare

compiutamente il proprio diritto di difesa, in particolare per quanto attiene

al raffronto delle offerte dal profilo tecnico. Essa ha inoltre eccepito la

carenza di motivazione della decisione di aggiudicazione, in particolare per

quanto attiene alle modalità di attribuzione dei punteggi in relazione ai sotto

criteri livello tecnico dei prodotti offerti e referenze. L'insorgente

ha quindi fermamente contestato la delibera della commessa alla CO 1 poiché il

committente ha valutato il nuovo prodotto (PPD) diverso da quello

proposto con l'offerta iniziale, concedendo così alla concorrente la

possibilità di modificare in modo inammissibile l'offerta. Prodotto che

oltretutto non dispone della necessaria marcatura CE. La garanzia che il modulo

in questione avrebbe ottenuto tale certificazione e sarebbe pertanto stato

messo in commercio entro ottobre 2017 sembrerebbe d'altra parte essere stata

disattesa, essendo frattanto trascorso un certo lasso di tempo dalla data

determinante senza che la resistente abbia dimostrato alcunché. Al contrario,

la valutazione dell'offerta della ricorrente è avvenuta sulla base del prodotto

X2 proposto. Seppur anch'essa abbia avuto la possibilità di presentare il suo nuovo

prodotto X3, ciò non ha influito sul giudizio del committente, che infatti non

ha nemmeno richiesto la documentazione relativa al nuovo modello.

A mente della ricorrente, il committente avrebbe dovuto raffrontare i prodotti X2

e PDM offerti rispettivamente dalla RI 1 e dalla CO 1, ciò che avrebbe

necessariamente comportato una valutazione in favore del primo, tecnicamente

più avanzato.

Oltre a ciò, l'insorgente ha contestato la regolarità della compilazione

dell'offerta da parte dell'aggiudicataria, che ha presentato un solo formulario

relativo alla scheda tecnica riprocessamento dispositivi medici anziché

un esemplare per ogni prodotto offerto.

J. a. Con la

duplica, il committente ha innanzitutto sollecitato di respingere la domanda

volta a ottenere l'accesso integrale al carteggio depositato presso il

Tribunale, siccome la ricorrente disporrebbe di sufficienti elementi per

contestare la decisione impugnata. La motivazione fornita dalla stazione

appaltante sarebbe inoltre sufficiente, in quanto la griglia di valutazione

consentirebbe il raffronto tra le singole offerte. Questa ha quindi precisato

che la commessa non consiste in una fornitura, bensì in una prestazione di

servizio comprensiva della messa a disposizione del materiale (prestito), oltre

che delle prestazioni per farlo evolvere e della manutenzione, contro pagamento

di un nolo annuale. La valutazione operata, ha soggiunto il committente, era

destinata ad accertare che il livello minimo richiesto fosse raggiunto, laddove

per livello minimo era inteso la capacità di sorveglianza e le funzionalità

attualmente in uso presso le strutture dell'EOC (pos. E-3 del capitolato).

A questo proposito, la stazione appaltante ha quindi affermato che l'offerta

della ricorrente rispondeva a tali requisiti già con l'attuale prodotto X2,

in uso presso alcuni servizi dell'EOC. La soluzione attuale dell'aggiudicataria

per contro, seppur presente in alcuni servizi del committente, risultava limitata

poiché priva di un display. Al contrario, il nuovo modulo per il monitoraggio

dei dati del paziente (PPD), in fase di validazione e mostrato al

committente in occasione della presentazione svoltasi il 14 febbraio 2017, risponderebbe

appieno alle esigenze. In merito alla certificazione CE, la committenza ha

precisato di aver ottenuto rassicurazioni dalla deliberataria che la fornitura

del modulo PPD sarebbe avvenuta ad ottobre 2017 con un minimo di 40

pezzi, per poi essere completata con i rimanenti a gennaio 2018. Di

conseguenza, al momento della delibera non si sapeva ancora se il modulo PPD

disponesse di tale attestazione, ciò che sarebbe comunque ininfluente perché,

secondo le regole di gara, tale requisito doveva essere adempiuto soltanto al

momento della fornitura. Per il resto, il committente ha difeso la propria valutazione

del criterio riferito al livello tecnico delle offerte (nota 4), uguale per

entrambe, che ha considerato l'insieme del sistema di monitoraggio dei pazienti

proposto, di cui i moduli (X2 e PPD) in discussione non sono che una parte. In

merito al vizio formale eccepito dall'insorgente e riguardante la compilazione

della scheda tecnica riprocessamento dispositivi medici da parte

dell'aggiudicataria, l'ente appaltante ha sostenuto che, essendo il trattamento

analogo per tutti i sistemi proposti, la presentazione di una scheda per tutti

i prodotti non costituirebbe in alcun caso una lacuna rilevante tale da

comportare l'estromissione dell'offerta.

b. Con analoghe motivazioni - che verranno esposte, per quanto necessario, in

appresso - la deliberataria ha ribadito le proprie tesi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipanti al concorso

le ricorrenti sono senz'altro legittimate a contestare l'assegnazione della

commessa all'altra concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

I gravami, tempestivi (art. 15 cpv. 2 CIAP), sono pertanto ricevibili in

ordine.

1.2. I ricorsi possono essere evasi con un unico giudizio (art. 76 cpv. 1

LPAmm) sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione di prove (art. 25

cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal

committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte

bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa. Si

procederà dapprima all'esame del ricorso (b) del 19 ottobre 2017 della RI 1 e

in seguito, nella misura in cui non sia divenuto privo d'oggetto (art. 74 cpv.

4 LPAmm), quello del 18 settembre 2017 della CO 1.

Ricorso 19 ottobre 2017 della RI 1

2. 2.1. La RI 1 ha innanzitutto

eccepito la violazione del suo diritto di essere sentita poiché il committente

le ha negato la possibilità di visionare l'offerta dell'aggiudicataria.

La questione può rimanere indecisa. Un'eventuale vizio di questo genere sarebbe

infatti stato sanato in questa procedura, nell'ambito della quale il giudice

delegato, ponendo a confronto gli interessi contrapposti delle parti, ha

permesso alla RI 1 di accedere parzialmente agli atti. Essa ha quindi potuto

raccogliere le informazioni grazie alle quali ha meglio argomentato - come si

vedrà, con successo - le proprie censure.

2.2. La medesima ricorrente ha pure censurato la violazione della suddetta

garanzia formale per il fatto che la decisione di aggiudicazione in favore

della CO 1 sarebbe carente, soprattutto per quanto attiene alle modalità di

attribuzione dei punteggi in relazione ai sotto criteri livello tecnico dei

prodotti offerti e referenze.

2.2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati

innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm,

ogni decisione deve essere motivata per scritto ed intimata alle parti con

l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è

volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a

favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a

salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa e a permettere all'istanza

di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135

Considerandi

II 286 consid. 5.1; 123 I 31 consid. 2c; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,

Lugano 1997, ad art. 26, n. 1). L'art. 13 lett. h CIAP prescrive che le

disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono la notifica

dell'aggiudicazione corredata da una breve motivazione. In quest'ottica, l'art.

56.

cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12

settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) specifica che la notifica delle decisioni

di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le

seguenti indicazioni:

a) nome e indirizzo del

o degli aggiudicatari o selezionati;

b) tipo di procedura

impiegata;

c) oggetto e entità

della commessa;

d) motivi essenziali

dell'esclusione dall'aggiudicazione;

e) termini di ricorso e

tribunale competente.

Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle

predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le

decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo

convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono

dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione

federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per

risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in

ordine alle valutazioni operate dalla committenza. La stessa può anche essere

succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare

riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti

nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr.

STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1,2C_630/2016 del 6 settembre

2016.

consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1).

La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento

della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle

contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e).

Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti

all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la

motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere

posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT

II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi,

52.2011.288

del 12 settembre 2011 consid. 2.1).

2.2.2

Nella decisione con cui il committente ha modificato la graduatoria

inizialmente stilata, attribuendo così (implicitamente) la commessa alla prima

classificata CO 1, esso si è limitato a comunicare di aver rettificato un

errore di calcolo che impattava sulla graduatoria. Le ragioni che hanno

condotto la stazione appaltante a questa modifica concernono la valutazione del

criterio del prezzo. Queste sono chiare alle parti in quanto esposte dal

committente con la risposta al ricorso (a) della CO 1. Per quanto attiene agli

altri criteri occorre invece fare riferimento al rapporto di valutazione

redatto dal servizio tecnomedico del committente e alle relative tabelle. In

relazione al criterio referenze, alla RI 1 è stata assegnata la nota massima (6:

tutte le referenze in CH), mentre alla CO 1 la minima (1: nessuna referenza).

Dinanzi al Tribunale il committente ha spiegato che la valutazione delle

referenze apportate dalla CO 1 non ha permesso di assegnarle alcun punto, poiché

riferite al prodotto originariamente offerto (PDM) e non a quello nuovo (PPD),

che non può vantare alcuna referenza. Tale considerazione può essere peraltro

dedotta pure dal rapporto di valutazione (questo sistema non ha ancora

nessuna referenza). Per questo sotto criterio ogni eventuale difetto di

motivazione è quindi stato sanato in questa sede, ritenuto che la ricorrente RI

1.

ha avuto modo di esprimersi sulle precisazioni fornite dalla stazione appaltante.

In merito al sotto criterio livello tecnico, risulta che a entrambe le

concorrenti è stata attribuita la nota 4, che corrisponde al predicato il

prodotto presenta aspetti particolari e offre tutte le opzioni richieste. Nel

citato rapporto è inoltre indicato che le due soluzioni proposte offrono dei

vantaggi per rapporto alla terza concorrente, RI 1 di più, ma non "unici"

e quindi non sufficienti a giustificare un punteggio superiore. Da questa

scarna motivazione non è possibile desumere quali aspetti abbiano inciso sul

giudizio del committente. Nemmeno con le comparse scritte in questa sede,

malgrado le doglianze della RI 1, il committente ha precisato quali elementi

hanno condotto all'attribuzione della nota. Non è presente agli atti alcun

raffronto delle caratteristiche tecniche dei due sistemi proposti che permetta

a questa Corte di esaminare, pur mantenendo il dovuto riserbo, che la stazione

appaltante non si sia lasciata guidare da elementi privi di pertinenza o

contrari alle regole di gara. In simili circostanze, al Tribunale è precluso

ogni effettivo controllo del potere di apprezzamento esercitato dal

committente. Già per questo motivo, il ricorso va accolto e la decisione di

delibera in favore della CO 1 annullata.

In ogni caso, la predetta risoluzione si rivela insostenibile anche per le

ragioni che seguono.

3.

A mente della RI

1, la stazione appaltante avrebbe permesso alla CO 1 di modificare la propria

offerta dopo la scadenza del termine per l'inoltro, accordandole la possibilità

di presentare un prodotto non proposto inizialmente.

3.1

Per principio, dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non

possono più essere rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17, STA

52.2017.373

del 26 febbraio 2018 consid. 3.2). Tale principio discende dal

divieto di negoziazioni stabilito all'art. 11 lett. c CIAP. Eccezioni a questa

regola sono ammesse soltanto in caso di

involontari errori aritmetici e di scrittura, che possono essere rettificati

dal committente (art. 47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP), il quale ha inoltre la

facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e delucidazioni sul contenuto

dell'offerta. Tale possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti

dell'offerta e non può invece condurre a una modifica della stessa (Etienne Poltier, Droit des marchés

publics, Berna 2014, n.354; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno

comunque salvaguardati il principio della parità di trattamento tra i

concorrenti e quello della trasparenza (STA 52.2007.214 del 17 ottobre 2007

consid. 2).

3.2

Il committente stesso ha riconosciuto di aver valutato l'offerta della CO

1.

tenendo conto del nuovo prodotto PPD, non ancora sul mercato e diverso da

quello (PDM) inizialmente proposto. In questo modo, contravvenendo al principio

dell'intangibilità delle offerte, l'ente appaltante ha concesso a una

concorrente la possibilità di modificare a posteriori la propria offerta. Poco

importa che il cambiamento abbia riguardato soltanto un modulo dell'insieme del

sistema di monitoraggio dei pazienti. L'aspetto non era affatto marginale, ma

anzi riguardava (quantomeno) una caratteristica (la presenza di un display)

atta a influire sulla valutazione della qualità tecnica dei prodotti. La committenza

ha ammesso questa circostanza, affermando che, al contrario del dispositivo

PPD, il modello PDM di CO 1 non assicura le prestazioni del sistema X2 di RI 1.

Nemmeno si può seguire la tesi secondo cui il nuovo prodotto non sarebbe che

l'evoluzione del primo e che la particolarità della commessa imporrebbe di

tenere conto dello sviluppo della tecnica. Se da un lato è vero che l'appalto

concerneva prestazioni di servizio di lunga durata e presupponeva un costante aggiornamento

dal profilo tecnologico, è pur vero che l'impostazione del capitolato non

lasciava spazio alla valutazione di prodotti che sarebbero stati forniti o

rilasciati in futuro, nell'ambito dell'adempimento del contratto. La

valutazione doveva basarsi, al contrario, sulle precise e molteplici

caratteristiche tecniche che i concorrenti erano chiamati a specificare

nell'apposito formulario (pos. 2.1; cfr. consid. A). Ne consegue che il

committente, conformemente alle condizioni di gara da esso stabilite, doveva attenersi

a tali informazioni per giudicare la qualità dei prodotti offerti. Tanto più

che non vi erano certezze sull'effettiva possibilità di consegna del prodotto della

CO 1 (non ancora autorizzato alla messa sul mercato) per l'inizio del mandato. Anzi,

la CO 1 ha assicurato una fornitura soltanto parziale del nuovo prodotto, da

completare successivamente. Oltretutto, il committente, per sua stessa

ammissione, non ha trattato gli offerenti allo stesso modo: se anche alla RI 1

ha dato l'occasione di presentare il prodotto X3, successore a quello proposto

in offerta, esso non ha poi tenuto conto delle peculiarità tecniche del

medesimo, confrontando i prodotti degli altri concorrenti con il modello X2. Da

questo profilo la decisione di aggiudicazione in favore della CO 1 è

insostenibile.

4.

La RI 1 ha quindi

pure contestato la validità formale dell'offerta presentata dalla CO 1

sostenendo che essa avrebbe dovuto presentare una scheda tecnica riprocessamento

Dispositivo

dispositivi medici per ogni prodotto offerto, anziché un solo formulario

per ogni prodotto.

4.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano

in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono

in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto

il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del

diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della

trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al

momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete,

corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di

concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).

Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare

tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più

vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la

difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla

legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni

del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono

alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il

principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di

formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. RtiD I-2014

n. 12, consid. 3.1; STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013, consid. 2.2 ; STF

2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1;2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid.

3.1;2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag.

158 segg.; Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,

vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

4.2. I concorrenti erano tenuti a compilare la scheda tecnica riprocessamento

dispositivi medici, indicando le misure di pulizia e disinfezione da

applicare ai dispositivi che avrebbero fornito al committente. In effetti, il

modulo chiedeva di compilare una scheda per ogni dispositivo medico ed

accessorio offerto, ciò che la CO 1 non ha fatto, essendosi limitata ad

allegare una scheda valida per tutti i dispositivi compresi nell'offerta.

Considerando che in questo modo l'offerente ha indicato di adottare il medesimo

trattamento per tutti i dispositivi, il committente non ha ravvisato in questa

lacuna un vizio formale sanzionabile con l'estromissione dell'offerta. A

ragione. L'omissione appare di scarsa rilevanza atteso innanzitutto che dal

profilo sostanziale alcuna informazione utile è stata omessa poiché i prodotti

offerti non necessitano trattamenti differenti l'uno dall'altro. Le indicazioni

riportate nel formulario sono inoltre riservate alla cura dei prodotti dopo la

consegna e non influiscono direttamente sulla valutazione dell'offerta. Viste

la complessità e l'entità della commessa, l'esclusione dell'offerta per una

simile lacuna apparirebbe senz'altro contraria al divieto di formalismo eccessivo.

5. In ragione di

tutto quanto precede il ricorso della RI 1 si avvera fondato. La decisione con

cui il committente ha deliberato la commessa alla CO 1 va pertanto annullata.

Per i motivi sopra esposti, non è possibile aggiudicare la commessa alla RI 1,

ma occorre che il committente si pronunci nuovamente.

Ricorso 18 settembre 2017 della CO 1

6. 6.1. L'annullamento

della seconda decisione di aggiudicazione resa dal committente impone al

Tribunale di esaminare anche l'impugnativa (a) della CO 1, inoltrata contro la risoluzione

con cui la commessa era stata aggiudicata alla RI 1.

Sennonché l'esito di questo gravame appare scontato perché la censura con cui

la CO 1 ha contestato la valutazione del criterio del prezzo operata dal

committente non può che trovare accoglimento, trattandosi di una manifesta

svista riconosciuta dal committente stesso. Anche questa impugnativa va quindi

accolta, con conseguente rinvio degli atti al committente per nuovo giudizio

visto che, in ragione dei motivi esposti ai precedenti considerandi, allo

stadio attuale delle cose non sussistono le condizioni per aggiudicare la

commessa alla CO 1.

6.2. A titolo abbondanziale, per motivi di economia processuale, appare

opportuno pronunciarsi pure in merito alla nota (1) attribuita all'offerta

della CO 1 in relazione al criterio referenze, la

quale è stata contestata da quest'ultima ditta in sede di ricorso.

Il committente, ha spiegato che tale nota è dipesa dal fatto che le referenze

addotte dalla CO 1 erano riferite al vecchio prodotto (PDM) e non potevano

pertanto essere prese in considerazione per quello nuovo (PPD). Il

ragionamento, coerente con la scelta dell'EOC di valutare un prodotto della CO

1 non ancora disponibile sul mercato, non potrà più essere seguito allorquando

il committente procederà ad una nuova valutazione delle offerte presentate

dalle ricorrenti ponendo a confronto soltanto i prodotti proposti entro la

scadenza del termine per l'inoltro delle stesse (cfr. consid. 3.2). Non può per

contro essere condivisa la tesi avanzata dalla RI 1, secondo cui la correttezza

della nota in parola deriverebbe dal fatto che la lista delle referenze andava

compilata a mano e non a macchina. In effetti, come rettamente rilevato dal

committente, le regole di gara, laddove richiedevano la compilazione manuale

della citata lista, si limitavano a escludere l'utilizzo di liste

preconfezionate e non imponevano di riempire a mano il formulario. Si

tratta in effetti di una conclusione del tutto sostenibile che trova conferma

nella regola di gara concernente le referenze (le liste di referenze

prestampate dal concorrente non saranno prese in considerazione nella

valutazione dell'offerta; pos. 3.2), che mira all'impiego del formulario

fornito dal committente ad esclusione di altri allegati allestiti direttamente

dall'offerente.

Conclusioni

7. 7.1. Alla luce

di tutto quanto precede, si deve pertanto concludere che entrambi i ricorsi

vanno accolti e le risoluzioni impugnate annullate. Gli atti devono essere

retrocessi al committente per nuova decisione, convenientemente motivata (cfr.

consid. 2.2). Quest'ultimo dovrà valutare le uniche due offerte rimaste in

gara, ponendo a confronto soltanto i prodotti proposti entro la scadenza del

termine per l'inoltro delle stesse (cfr. consid. 3.2). Inoltre, esso non dovrà

penalizzare la CO 1 né per la modalità di compilazione della scheda tecnica

riprocessamento dispositivi medici (cfr. consid. 4.2) né per quella delle

referenze (consid.6).

7.2. Secondo giurisprudenza, il rinvio dell'incarto all'istanza precedente per

procedere a complementi istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre

sia considerato come vincente (STF 2C_1185/2016 del 7 giugno 2018 consid. 6.2

con riferimenti). La tassa di giustizia è quindi posta a carico del committente

e della CO 1 in ragione del reciproco grado di soccombenza, ritenuto che la RI

1 ne va esente non avendo resistito al gravame interposto dalla CO 1 (art. 47

cpv. 1 LPAmm). La stazione appaltante verserà inoltre un congruo importo a

titolo di ripetibili alle due ricorrenti. Anche la CO 1 è tenuta a rifondere

alla RI 1 congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

7.3. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione delle

domande cautelari tendenti alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. I ricorsi

sono accolti.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione del 1° settembre 2017 con cui il Consiglio di

amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale ha aggiudicato il mandato di

messa a disposizione di sistemi di monitoraggio clinico alla RI 1 è annullata;

1.2. la decisione del 22 settembre 2017 con cui il Consiglio di amministrazione

dell'Ente Ospedaliero Cantonale ha sostituito la graduatoria stilata in esito

al concorso per l'aggiudicazione del mandato di messa a disposizione di sistemi

di monitoraggio clinico ponendo al primo posto la ditta CO 1 è annullata;

1.3. gli atti sono rinviati al

committente per nuova decisione ai sensi del consid. 6.

2. La tassa di

giustizia di fr. 6'000.- è posta a carico dell'Ente Ospedaliero Cantonale in

ragione di tre quarti (fr. 4'500.-) e a carico di CO 1 in ragione di un quarto

(fr. 1'500.-). Gli anticipi spese versati in eccesso saranno restituiti alla CO

1 (fr. 4'500.-) e alla RI 1 (fr. 6'000.-).

3. L'Ente

Ospedaliero Cantonale rifonderà alla RI 1 e alla CO 1 l'importo di fr. 2'000.-

ciascuna per ripetibili. A medesimo titolo, la CO 1 verserà fr. 2'000.- alla RI

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

vicepresidente La vicecancelliera