Permesso per confinanti UE/AELS

Incarto n.

52.2017.543

Lugano

19 febbraio 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo

Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliere:

Thierry

Romanzini

statuendo

sul ricorso del 24 ottobre 2017 di

RI

1

RI

2

patrocinati

da PA 1

contro

la

risoluzione del 19 settembre 2017 (n. 4169) del Consiglio di Stato, che

respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la decisione con la quale il 1° marzo 2017 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha negato il

rilascio di un permesso per confinanti UE/AELS a RI 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il 1° marzo 2017 la Sezione

della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha respinto la domanda presentata

il 28 settembre 2016 dal cittadino italiano RI 1 (1953), residente a ________

(prov. di __________), volta ad ottenere il rilascio di un permesso per

frontalieri UE/AELS per svolgere un'attività lucrativa dipendente nel nostro

Paese pari a 20 ore settimanali a decorrere dal 29 settembre 2016 in qualità di

capo posatore a tempo parziale per la RI 2 con sede in via __________ a __________.

Sulla scorta delle verifiche da essa esperite e degli

accertamenti predisposti dall'Ufficio dell'ispettorato del lavoro (UIL), l'Autorità

dipartimentale ha rilevato che la società interessata non aveva alcun dirigente

assunto a tempo pieno, non aveva dipendenti e faceva capo a quelli della ditta

italiana ________ Srl _________, non occupava uffici propri mentre i recapiti

telefonici nonché il fax e le e-mail erano intestati alla fiduciaria __________

SA sita in __________, non aveva una segretaria che si occupava di ricevere la

corrispondenza come pure di rispondere al telefono

e svolgere tutte le altre mansioni d'ufficio, non aveva magazzini o altro, non

aveva veicoli intestati alla ditta, non disponeva di alcuna attrezzatura sul

nostro territorio mentre tutti i servizi di cancelleria, telefonici, fax,

corrispondenza, conteggi stipendi, conteggi AVS e altro venivano svolti dalla __________

SA.

Ha pertanto ritenuto che la sede di __________ della società

datrice di lavoro fosse fittizia e che le condizioni per l'ottenimento del

permesso richiesto non fossero ossequiate. Ha quindi fissato a RI 1 un termine

con scadenza il 30 aprile 2017 per cessare l'attività lavorativa nel frattempo intrapresa.

La decisione è stata resa sulla base degli art.

7 dell'allegato I all'Accordo tra la

Confederazione Svizzera e la

Comunità europea, nonché i suoi Stati membri,

sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS

0.142.112.681) e 23 dell'ordinanza sull'introduzione della libera circolazione

delle persone del 22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203), come pure della legge

federale sugli stranieri del 16 dicembre

2005 (dal 1° gennaio 2019 rinominata legge federale sugli stranieri e la loro

integrazione [LStrI; RS 142.20]) e dell'ordinanza sull'ammissione il soggiorno e

l'attività lucrativa del 24 ottobre 2007 (OASA; RS 142.201).

B. Con giudizio del 19

settembre 2017 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione

dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1 e

dalla RI 2.

In sostanza il Governo ha

ritenuto che vi fossero gli estremi per negare il permesso richiesto in virtù dei motivi addotti dalla Sezione della

popolazione. Pur prendendo atto che la decisione dipartimentale si

fondava essenzialmente sulla situazione accertata nel 2015, ovvero ben prima

della richiesta, l'Esecutivo cantonale ha considerato che le modalità operative

adottate dalla RI 2 dimostravano in ogni caso che la ditta era in realtà una

società "bucalettere" in quanto ad agire materialmente sotto la

ragione sociale della medesima era l'impresa italiana __________ Srl.

C. Contro la predetta pronunzia

governativa i soccombenti si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio di un

permesso per frontalieri UE/AELS in favore di RI 1.

Fatti

I ricorrenti contestano che la RI 2 sia una società

cosiddetta "bucalettere" e che dietro alla medesima operi la __________

Srl, le due ditte essendo indipendenti tra loro e con una compagine differente.

Rilevano che l'Autorità dipartimentale si è limitata a prendere in considerazione

la situazione esistente alla fine del 2015, omettendo quindi di considerare le

modalità operative adottate nel 2016 al momento della domanda. Precisano che la

merce viene acquistata di volta in volta e trasportata direttamente sui

cantieri, di modo che non è necessario disporre di magazzini. La tipologia di

lavoro svolta dalla ditta non richiede attrezzature particolari, che ogni

lavoratore comunque possiede. Il fatto di conferire la gestione amministrativa

e contabile in outsourcing allo scopo di minimizzare i costi gestionali non è

contrario alla legge e questo servizio è una delle principali attività offerte dalle

numerose società fiduciarie che operano nel nostro Cantone. Del resto, nemmeno

le istruzioni OLCP prevedono il divieto di delegare a terzi la gestione

amministrativa e contabile.

Da qui l'esistenza di un'attività reale, effettiva e duratura

da parte della RI 2, la quale è pure dotata di dirigenti.

D. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppongono sia il Dipartimento sia il Consiglio di Stato

senza formulare particolari osservazioni al riguardo.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire

nel merito della presente vertenza è data dall'art. 9 cpv. 2 della legge di

applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere dell'8

giugno 1998 (LALPS; RL 143.100). Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art.

68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100) e presentato da persone senz'altro

legittimate a ricorrere ai sensi dell'art. 65

cpv. 1 LPAmm (sulla legittimazione del datore di lavoro, vedasi la STA n.

52.2011.227 del 21 settembre 2011), è pertanto ricevibile in ordine e può

essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Non è necessario

procedere infatti all'audizione di __________ e __________, che i ricorrenti

chiedono di sentire per poter dimostrare l'attività della RI 2 e la sua

indipendenza dalla _________ Srl di __________, in quanto le loro testimonianze

non apporterebbero a questo Tribunale ulteriori elementi fattuali determinanti

per il giudizio che è chiamato a rendere. Ad identica conclusione si deve

giungere per quanto riguarda la richiesta di RI 1 di essere personalmente

sentito. Giova infatti ricordare che né la legislazione cantonale né quella

federale garantiscono alla parte il diritto di essere udita oralmente, essendo

sufficiente che essa possa far valere le

proprie ragioni per iscritto (DTF 125 I 209 consid. 9b e rinvii, 117 II

132 consid. 3b; Adelio Scolari, Diritto

amministrativo, parte generale, 2a ed., Cadenazzo 2002, n. 494).

Considerandi

2.

2.1. L'ALC, direttamente

applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti

parte della Comunità (attualmente Unione) europea e disciplina il loro diritto

di entrare, soggiornare, accedere ad attività economiche e offrire la

prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme

che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.

RI 1, essendo cittadino

italiano e comunitario nonché titolare di un documento di legittimazione

valido, può prevalersi quindi in linea di principio del menzionato

accordo bilaterale per svolgere un'attività lucrativa dipendente in Svizzera.

2.2

Giusta l'art. 6 paragrafo 1 allegato I ALC, il

lavoratore dipendente cittadino di una parte contraente che occupa un impiego

di durata uguale o superiore a un anno al

servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante riceve una carta di

soggiorno della durata di almeno 5 anni a decorrere dalla data del rilascio,

automaticamente rinnovabile per almeno 5 anni. In occasione del primo

rinnovo, la validità della carta di soggiorno può essere limitata, per un

periodo non inferiore a un anno, qualora il possessore si trovi in una

situazione di disoccupazione involontaria da oltre 12 mesi. Il lavoratore

dipendente che occupa un impiego di durata superiore a tre mesi e inferiore ad

un anno al servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante, soggiunge il

paragrafo 2 della medesima disposizione, riceve una carta di soggiorno della

stessa durata prevista per il contratto di lavoro. Al lavoratore dipendente che

occupa un impiego di durata non superiore a tre mesi non occorre una carta di

soggiorno.

L'art. 7 paragrafo 1 allegato

I ALC definisce il lavoratore dipendente frontaliero un cittadino di una parte

contraente che ha la sua residenza sul territorio di una parte

contraente e che esercita un'attività retribuita sul territorio dell'altra

parte contraente e ritorna al luogo del proprio domicilio, di norma, ogni

giorno o almeno una volta alla settimana.

2.3

Giusta l'art. 4 cpv.

3.

OLCP, il permesso per frontalieri UE/

AELS rilasciato ai cittadini dell'UE (eccettuata la Croazia) e dell'AELS

vale in tutta la Svizzera.

L'art. 9 cpv. 1bis OLCP dispone che in caso di

assunzione d'impiego sul territorio svizzero per una durata che non superi tre

mesi per anno civile oppure in caso di prestazioni di servizi per il conto di

un fornitore indipendente della durata massima di 90 giorni per anno civile, è

applicabile per analogia la procedura di notificazione (obbligo di

notificazione, procedura, elementi, termini) di cui agli art. 6 della legge federale

sui lavoratori distaccati in Svizzera dell'8 ottobre 1999 (LDist; RS 823.20) e

6.

dell'ordinanza sui lavoratori distaccati del 21 maggio 2003 (ODist; RS 823.201).

Non occorre notificare lo stipendio. In caso di assunzione d'impiego sul

territorio svizzero per una durata che non superi tre mesi per anno civile, la

notificazione avviene al più tardi la vigilia del giorno in cui ha inizio

l'attività.

L'art. 23 cpv. 1 OLCP sancisce che i permessi di soggiorno di

breve durata UE/AELS, quelli di dimora UE/AELS e quelli per frontalieri UE/AELS

possono essere revocati o non essere prorogati se non sono più adempiute le

condizioni per il loro rilascio.

2.4

La Segreteria di Stato della migrazione SEM ha emanato

delle istruzioni concernenti l'ordinanza sull'introduzione della libera

circolazione delle persone (Istruzioni OLCP). Per quanto riguarda l'esercizio

di un'attività lucrativa in Svizzera, queste direttive prevedono che qualora cittadini di Stati UE/AELS

presentino domanda per ottenere un permesso di dimora (L o B UE/AELS) si dovrà -

tra l'altro - controllare attentamente che il datore di lavoro eserciti

veramente in Svizzera un'attività reale, effettiva e duratura. Può infatti

accadere che un'impresa proveniente dallo spazio UE/AELS apra una filiale in

Svizzera (ditta "bucalettere") al solo scopo di eludere le

restrizioni imposte dall'ALC sulle prestazioni di servizi transfrontaliere (al

massimo 90 giorni per anno civile). In questo caso, l'Autorità cantonale

competente deve controllare se l'impresa con sede in Svizzera disponga di un'infrastruttura

(team direttivo, uffici, macchinari, materiali ecc.) tale da far desumere che l'impresa

in questione svolga effettivamente l'attività notificata. Se così non fosse, ai

lavoratori interessati non potrà essere rilasciato alcun permesso per un'assunzione

d'impiego in Svizzera. Il cittadino UE/AELS dovrà in tal caso essere rinviato

alla procedura applicabile ai prestatori di servizi distaccati (Istruzioni

OLCP-02/2020, n. 4.2.1 pag. 45).

In effetti, anche se l'impresa dispone di una propria

personalità giuridica nel nostro Paese, non è possibile consentire che le

restrizioni previste per i lavoratori distaccati vengano eluse, facendo credere

che si tratti di un'assunzione d'impiego allorquando la persona esercitante l'attività

lucrativa dipende in realtà da un datore di lavoro straniero.

Va da sé che quanto indicato dalla SEM deve valere anche per

i lavoratori frontalieri che richiedono un permesso G allo scopo di esercitare

un'attività lucrativa presso un datore di lavoro in Svizzera.

Un recapito "bucalettere" si caratterizza per la

mancanza di legami stretti e per l'assenza di importanti infrastrutture nel

luogo di sede. Una sede dal carattere puramente formale non sussiste unicamente

quando vi è un recapito postale presso uno studio legale o fiduciario che si

occupa di ritirare la posta ed inoltrarla agli organi societari residenti

altrove, bensì pure quando al luogo di sede vi è un minimo di infrastruttura e

di personale, i quali tuttavia non vengono impiegati concretamente per svolgere

funzioni commerciali ed amministrative ma rappresentano piuttosto una struttura

costituita ad arte per nascondere la realtà (STF 2C_431/2014 del 4 dicembre

2014.

consid. 2.2, 2C_259/2009 del 22 dicembre 2009 consid. 2; CDT n. 80.2017.54

del 30 marzo 2018 consid. 1.3 con riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).

3.

3.1. Come accennato in

narrativa, il 1° marzo 2017 la Sezione della popolazione ha respinto la domanda

presentata il 28 settembre 2016 da RI 1 volta ad ottenere il rilascio di un

permesso per frontalieri UE/AELS per svolgere un'attività lucrativa dipendente

pari a 20 ore settimanali a decorrere dal 29 settembre 2016 in qualità di capo

posatore a tempo parziale per la RI 2 in via __________ a __________, ritenendo

fittizia la sede della società di modo che le condizioni per l'ottenimento dell'autorizzazione

richiesta non erano ossequiate.

Sulla base delle verifiche da essa esperite e degli

accertamenti predisposti dall'UIL, l'Autorità dipartimentale ha rilevato che la

RI 2 non aveva alcun dirigente assunto a tempo pieno, non aveva dipendenti e

faceva capo a quelli della ditta italiana __________ Srl di __________, non

occupava uffici propri mentre i recapiti telefonici nonché il fax e le e-mail

erano intestati alla fiduciaria __________ SA sita anch'essa in Via _________ a

__________, non aveva una segretaria che si occupava di ricevere la

corrispondenza come pure di rispondere al telefono e svolgere tutte le altre

mansioni d'ufficio, non aveva magazzini o altro, non aveva veicoli intestati

alla ditta, non disponeva di alcuna attrezzatura sul nostro territorio mentre

tutti i servizi di cancelleria, telefonici, fax, corrispondenza, conteggi

stipendi, conteggi AVS e altro venivano svolti dalla __________ SA.

Decisione, questa, che il Consiglio di Stato ha tutelato. Pur

prendendo atto che la decisione

dipartimentale si fondava essenzialmente sulla situazione antecedente al

2016, il Governo ha rilevato che le modalità operative adottate dalla RI 2

dimostravano in ogni caso che la ditta era in realtà una società cosiddetta "bucalettere",

in quanto ad agire materialmente sotto la ragione sociale della stessa era

l'impresa italiana __________ Srl.

3.2

3.2.1

Secondo l'estratto del registro di commercio la RI 2,

con sede a __________ e di cui RI 1 è socio unico e presidente della gerenza

sin dalla sua costituzione avvenuta nel marzo 2013, è una società a garanzia

limitata avente quale scopo, tra le altre cose: la produzione nonché il

commercio e la posa in opera effettuata direttamente o anche tramite terzi di

pavimentazione e di qualsiasi materiale da costruzione per l'edilizia, di

pavimenti in resina e di pavimenti terrazzo alla veneziana; l'assunzione in

appalto di lavori edili ed infrastrutturali di qualsiasi natura; la fornitura

di beni e servizi connessi ed accessori. Secondo la ricorrente, RI 1 si occuperebbe

della parte operativa e dei rapporti con la clientela, mentre il gerente __________

della parte amministrativa e contabile tramite la __________ SA, di cui tra l'altro

questi è presidente del consiglio di amministrazione. Entrambi dispongono di un

diritto di firma individuale. Dal 17 dicembre 2018 la società ha un terzo

gerente nella persona di __________ che, come __________, è cittadino svizzero.

Dal canto suo la __________ Srl, con sede a __________ (prov.

di __________), è stata costituita nel 2009 e si occupa in particolare: della

produzione, del commercio, della posa in opera effettuata direttamente o anche

tramite terzi di pavimentazione e di qualsiasi materiale da costruzione per

l'edilizia; dell'assunzione in appalto di lavori edili ed infrastrutturali di qualsiasi

natura, della fornitura di beni e di servizi connessi ed accessori. Unico socio

e proprietario della stessa è __________, fratello del qui ricorrente, che

riveste pure la carica di amministratore unico (cfr. visura storica della

Camera di Commercio di __________, prodotta dai ricorrenti).

3.2.2

Dall'inserto di causa risulta che nel 2015 la RI 2 era

priva di dipendenti dopo che il cittadino italiano __________, assunto al 50% in qualità di operaio pavimentista

e titolare di un permesso di dimora temporaneo UE/AELS dal 27 novembre 2013 al

25.

novembre 2014 e di uno per confinanti UE/AELS dal 18 ottobre 2014 al

17.

ottobre 2019 (doc. H e L), aveva disdetto il rapporto lavorativo con effetto

a decorrere dal 31 marzo 2015 dopo essere stato in malattia dal 3 aprile al 7

luglio 2014. Per ovviare a tale problema, la ditta ha fatto capo, inizialmente,

ai cittadini ucraini __________ e __________, lavoratori della __________ Srl

di __________ alla quale erano stati subappaltati dei lavori e il cui distacco

in Svizzera era stato regolarmente notificato (n. ______ dal 03.11 al 28.11.2014;

n. _________ dal 10.11. al 19.12.2014; n. __________ dal 25.05. al 30.06.2015;

n. ________ dal 15.07. al 31.07.2015 e n. __________ dal 05.10. al 30.11.2015).

Nel 2016 la RI 2 ha poi ingaggiato con contratti a tempo

determinato 13 cittadini italiani, residenti nella vicina Penisola e titolari

di ditte attive nel settore della pavimentazione. Contrariamente a quanto

assume il Consiglio di Stato, bisogna convenire con l'insorgente che non solo 11

dei lavoratori assunti dalla RI 2 (__________), ma pure gli altri 2 (__________)

sono stati impiegati individualmente dalla ricorrente, nel complesso, per

periodi inferiori a 3 mesi. Benché i medesimi siano stati tutti assunti con

contratti a catena di breve durata, essi rientrano comunque nel limite massimo

di 90 giorni effettivi prescritti dall'ALC in tale ambito.

3.2.3

Quanto precede dimostra che già da diverso tempo la RI

2.

non disponeva di personale fisso quando il 28 settembre 2016 ha richiesto il

rilascio di un permesso per frontalieri UE/AELS per poter assumere RI 1 in

qualità di capo posatore, il quale sarebbe in tal caso il solo dipendente, per

di più soltanto a tempo parziale della ditta, di cui è socio unico e gerente. Di

fronte all'unico lavoratore che si prefigge di ingaggiare a tempo indeterminato,

se ne deduce che la ditta ricorrente intende

continuare con la medesima modalità

operativa, assumendo del personale con contratti a catena di breve durata

per i quali è necessaria una semplice notifica o conferendo i lavori in

subappalto alla __________ Srl che poi distacca i suoi lavoratori in Svizzera.

In effetti, la RI 2 utilizza il medesimo logo della __________ Srl di __________,

che le fornisce gran parte del materiale importato in Svizzera, ed ha pure lo

stesso scopo sociale.

Va pure rilevato che la ditta in questione non dispone di

alcuna attrezzatura sul nostro territorio e non ha veicoli a lei intestati,

come conferma la ricorrente laddove indica che la merce viene acquistata di

volta in volta e trasportata direttamente sui cantieri.

In assenza di altro personale da assumere oltre a RI 1, l'argomento

secondo cui con la tipologia del lavoro svolto (ovvero la posa di pavimenti), i

suoi dipendenti non necessitano di attrezzature particolari, appare finanche

contraddittorio.

Inoltre, nonostante abbia quale scopo anche la produzione di

pavimentazione e di qualsiasi materiale da costruzione per l'edilizia, la

società non aveva neppure un magazzino a disposizione al momento della decisione

dipartimentale impugnata. In effetti, è soltanto pendente causa che essa avrebbe

a suo dire preso in locazione un box di 50 m² a __________.

Oltre a ciò, la RI 2 non dispone di uffici propri in via __________

a __________. Il suo recapito, anche telefonico, si trova presso la fiduciaria __________

SA che le fornisce tutti i servizi di cancelleria e contabilità e che nel

periodo 2013-2015 le ha fatturato degli importi estremamente esigui: fr. 10.–

di telefonate, fr. 10.– di spese postali e fr. 25.– di prestazioni di cancelleria,

denotando altresì come la ricorrente sia gestita a tutti gli effetti dalla ______

Srl. L'asserzione secondo cui tale contenimento dei costi sarebbe frutto di una

strategia aziendale appare finanche pretestuoso.

3.2.4

Tutti questi elementi, convergenti, dimostrano che

l'attività della RI 2 è puramente di facciata e che la società si poggia in

realtà sulla __________ Srl con sede a __________, dove peraltro RI 1 risiede e

di cui suo fratello è socio e proprietario nonché riveste la carica di amministratore

unico.

Non permette di sovvertire tale

conclusione il fatto che la RI 2 comprenda anche un cittadino elvetico quale gerente nella persona di __________

domiciliato a __________, ritenuto che giusta l'art. 814 cpv. 3 del Codice

delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220), per ottenere l'iscrizione a

registro di commercio, una società a garanzia limitata deve poter essere

rappresentata da una persona domiciliata in Svizzera, che dev'essere un

gestore o un direttore. Nel caso specifico, oltretutto, questa persona è, come

sopra esposto, un organo dirigente della stessa __________ SA, presso cui la RI

2.

è domiciliata.

Certo, come assumono i ricorrenti, una ditta può senz'altro

avere una fiduciaria che si occupa degli aspetti amministrativi dell'attività. Tuttavia,

nel caso in rassegna, risulta decisivo il fatto che la RI 2 non ha alcuna infrastruttura

operativa propria. Di conseguenza neppure i contratti di appalto conclusi pendente

causa sono atti a dimostrare l'esistenza della società nelle vesti di impresa

avente sede nel nostro Paese.

3.3

La RI 2 non può pertanto assumere RI 1 in qualità di

lavoratore frontaliero per impiegarlo in qualità di capo posatore a tempo

parziale.

In caso contrario vi sarebbe un aggiramento delle restrizioni

imposte dall'ALC sulle prestazioni di servizi transfrontaliere. Pertanto gli

interessati devono essere rinviati alla procedura applicabile ai prestatori di

servizi distaccati prevista dalla LDist, che si prefigge di rispettare

le condizioni lavorative e salariali minime prescritte nelle leggi federali,

nei contratti collettivi di lavoro di obbligatorietà generale e nei contratti

normali di lavoro ai sensi dell'articolo 360a

CO.

4.

In esito alle

considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto respinto con la conferma

della decisione impugnata in quanto immune da violazioni del diritto.

La tassa di giudizio è quindi posta solidalmente a

carico dei ricorrenti, in quanto soccombenti, conformemente all'art. 47 cpv. 1

e 2 LPAmm. Non si assegnano ripetibili (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

Spese e tassa di giustizia

per complessivi fr. 1'500.–, già anticipate dai ricorrenti, rimangono

solidalmente a loro carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente Il vicecancelliere