52.2017.553

Commessa pubblica. Esclusione di una ditta concorrente per mancanza di un titolare provvisto del titolo di studio richiesto

5 marzo 2018Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il __________ il Consiglio

di Stato, per il tramite del Dipartimento delle finanze e dell'economia, ha

indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera,

per aggiudicare le opere da rivestimenti in resina occorrenti all'Ufficio

tecnico della Sezione della circolazione a __________ (FU n. __________ pag. __________).

Il bando stabiliva i seguenti

criteri e fattori di ponderazione:

economicità-prezzo 50%

- attendibilità dell'offerta 20%

- qualità dell'imprenditore 15%

- termini 7%

- formazione apprendisti 5%

- perfezionamento professionale 3%

La documentazione di gara limitava la partecipazione al concorso

alle ditte aventi domicilio o sede in Svizzera, che avessero realizzato negli

ultimi 5 anni almeno un'opera da rivestimenti in resina per un importo IVA uguale

o maggiore di fr. 30'000.- (bando lett. h). Nelle disposizioni particolari CPN

102 integrate nel capitolato

d'appalto, la posizione 223.100 richiamava inoltre l'ossequio dei requisiti

esatti dall'art. 34 del regolamento

di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

7.1.4.1.6).

Nel bando (lett. q)

e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 221.100)

era indicato chiaramente che contro gli stessi era dato

ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di

ricezione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Entro il termine stabilito

sono pervenute al committente undici offerte, tra cui quella della RI 1, per fr.

44'393.40, e quella della CO 1 per fr. 38'665.10. Esperite le necessarie

verifiche, il 20 ottobre 2017 la Divisione delle risorse ha risolto di scartare

otto offerte, tra cui quella della RI 1, rea di non adempiere il requisito di

idoneità esatto dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. Esposta la

graduatoria conseguita dalle tre ditte restanti in gioco, ha quindi deliberato

la commessa alla CO 1, prima classificata con 83 punti.

C. Contro la predetta decisione

la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone

l'annullamento e chiedendo il rinvio degli atti alla Divisione per valutazione

delle offerte; in via alternativa, ha sollecitato l'aggiudicazione della commessa

a proprio favore, il tutto previo conferimento dell'effetto sospensivo al

gravame. Essa ha contestato l'esclusione disposta nei suoi confronti, rilevando

di essere iscritta all'albo LIA (legge

sulle imprese artigianali del 24 marzo 2015; RL 7.1.5.4) nel settore

delle opere da pittore. Tanto basta per ritenere soddisfatto l'art. 34 cpv. 1

lett. c RLCPubb/CIAP e per permettere alla ditta di partecipare ai concorsi

pubblici nello specifico settore. In ogni caso, il titolare della ditta, M__________,

che ha conseguito nel 1996 il diploma di assistente tecnico ST e nel 2004

quello di impresario costruttore, vanta un'ampia esperienza anche nel campo

oggetto della commessa, dimostrata dalla lunga lista di referenze apportate già

per l'iscrizione all'albo LIA. Nel suo complesso, egli detiene quindi un titolo

certamente equivalente, se non addirittura superiore a quello di pittore. A

dimostrazione di ciò vi è il fatto che il committente ha ritenuto valida l'offerta

presentata da un'altra concorrente, il cui titolare dispone di un titolo di ingegnere

civile (REG B). Anche per questo motivo, l'estromissione della RI 1 è

arbitraria e ingiustificata e pertanto essa deve essere riammessa alla gara.

D. a. In sede di risposta la

Divisione delle risorse si è opposta all'impugnativa, rilevando che la

ricorrente è sì iscritta all'albo LIA per le opere da pittore ma nella sezione

B, ovvero tra quelle i cui titolari non dispongono dei requisiti professionali

ma sono ugualmente ammessi all'esercizio della relativa professione poiché già

attivi da tempo. Ciò implica giocoforza la sua esclusione per inidoneità. In

ogni caso, nemmeno in caso di una sua riammissione in gara la ricorrente

avrebbe potuto conseguire la commessa. Rivalutate le offerte valide, in

effetti, il miglior punteggio rimarrebbe quello della CO 1, mentre l'insorgente

si sarebbe classificata al terzo posto.

b. Né l'aggiudicataria né

l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche hanno presentato osservazioni.

E. a. In replica la ricorrente si

è confermata nelle proprie allegazioni e domande, contestando in più il fatto

che un pittore disponga delle necessarie capacità per eseguire rivestimenti in

resina e più in generale protezioni, risanamento e impermeabilizzazioni, lavori

che vanno semmai inseriti nella categoria opere di pavimentazione. È quindi sbagliato

pretendere dai concorrenti nel concorso in parola un AFC di pittore quale

requisito per ritenere adempiuto l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. In ogni

caso, la ricorrente ritiene l'iscrizione all'albo LIA sufficiente per dimostrare

la sua idoneità, indipendentemente dal fatto che la ditta è stata iscritta

nella categoria B.

b. In duplica il

committente ha ribadito la propria posizione, precisando che anche il contratto

collettivo di lavoro (CCL) nazionale della pittura e gessatura comprende nel

suo campo di applicazione tutte le aziende che si occupano di lavori di pittura

in senso lato, ivi compresi quelli di rivestimento per pavimenti senza giunti.

Ancora più preciso è il CCL cantonale, laddove vi include esplicitamente la

posa di resine.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro

legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b

LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare

l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà esserle invece riconosciuta

solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di

esclusione (STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Con questa precisazione il

ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2.

Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo

concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione

esibita dall'insorgente con le memorie scritte bastano per statuire

sull'impugnativa con cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1. Secondo

l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato al committente indicazioni false;

c) non rispettano i

principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d) hanno comportamenti tali

da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di concordato o di

fallimento;

f) hanno i

medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono

controllati dalle stesse persone;

g) hanno i medesimi

titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle

stesse persone.

2.2

Gli ordinamenti sulle

commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri

d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in

quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente

deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri

d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di

individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in

criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima

categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare

indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato.

Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in

merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c

LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare

le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal

committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per

principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della

scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in

quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara

non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può

nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione

irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità

al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata

dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa

conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o

dalle prescrizioni di gara.

2.3

Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può

esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica.

A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione

speciale. Esso può, in particolare, chiedere che l'offe-rente provi la propria

capacità tecnica mediante titoli di studio o attestati di capacità

professionale dei dirigenti, dei suoi collaboratori ed in particolare delle

persone responsabili dell'esecuzio-ne della commessa (art. 22 cpv. 1 lett. a

LCPubb). L'art. 34 cpv. 1 prima frase RLCPubb/CIAP, nella

versione in vigore dal 3 luglio 2015, stabilisce che gli offerenti devono

essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la

professione. Trattasi di una condizione base, valida di principio per tutti gli

interventi previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni

di servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali

(iscrizione all'albo delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia

ai loro membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti

devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del

tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso.

Per quanto attiene in particolare alle opere

artigianali, l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP impone che un titolare,

membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia

in possesso, nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di

Capacità (AFC) o di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni

di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di cantiere. Contrariamente

alla norma pregressa, quella attuale prescrive l'iscrizione all'albo

professionale di riferimento. Ma non solo. Esige in ogni caso che il responsabile

della ditta concorrente possegga un titolo di studio (almeno un AFC) nello

specifico campo di attività oggetto della commessa e pretende pure - cumulativamente

- che lo stesso abbia un'esperienza lavorativa di almeno cinque anni, di cui

tre come dirigente di cantiere. Dalla nuova prescrizione è peraltro sparita la

moratoria instaurata con il RLCPubb del 2001, diventata ormai inapplicabile

stante la decadenza del termine decennale una tantum stabilito

all'epoca.

L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni

sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1 lett. b legge

sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1° ottobre 2001, art.

34.

RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a normative simili, quali

l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione di impresario

costruttore e di operatore specialista nel settore principale della costruzione

del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2 della LEPIA.

Comune a tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le

imprese, tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel

caso in cui operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone

dotate di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli

di studio strettamente correlati all'attività esercitata (STA 52.2016.73 del 30

giugno 2016 e rinvii).

Il compito di dimostrare l'adempimento dei requisiti esatti dall'art. 34

RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente, mediante la produzione dei

documenti necessari. Se le prescrizioni di

gara non contemplano la presentazione di tali atti unitamente all'offerta,

spetterà al committente richiamarli e determinarne

l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste dall'art. 34 RLCPubb/

CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di

procedura concorsuale.

3.

In concreto, il

committente ha fatto (giustamente) rientrare la commessa oggetto del contendere

nel novero delle opere artigianali da pittore (cfr. categoria 3, allegato regolamento

della legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016; RLIA; RL 7.1.5.4.1).

Per poter partecipare alla gara le ditte concorrenti dovevano

quindi dimostrare di essere iscritte all'albo LIA e che un loro titolare, membro dirigente effettivo o

direttore iscritto a RC con diritto di firma è in possesso dell'AFC di pittore e

ha un'esperienza di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere

(art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP).

La ricorrente è iscritta all'albo LIA nei

settori impermeabilizzazioni sintetiche e bituminose e opere da pittore,

dirigente effettivo M__________. In entrambi i campi, è stata ammessa nella sezione

B, ovvero in quella delle imprese il cui dirigente non ha i requisiti

professionali dell'art. 6 LIA, ma in forza della norma transitoria enunciata

all'art. 24 LIA possono comunque ottenere l'iscrizione se egli esercita la

propria attività da almeno 5 anni e possiede almeno le prerogative personali

indicate all'art. 7 LIA. Scopo dell'art. 24 LIA è semplicemente quello

di tutelare le situazioni acquisite delle ditte che operano sul territorio da

lungo tempo, con dirigenti privi dei necessari titoli di studio. Nella propria offerta, sub titolari della ditta in possesso di un

certificato di studi tecnici o diplomi la ricorrente ha indicato M__________.

Egli detiene un diploma di impresario costruttore ottenuto nel 2003 (oltre che

di assistente tecnico ST) che la Commissione LIA non ha ritenuto sufficiente

per l'iscrizione in nessuna delle due categorie annunciate nella sezione A. Trattasi

in effetti di un titolo che viene rilasciato al termine di una formazione che

si acquisisce parallelamente all'esercizio della professione e che abilita i

partecipanti, che già dispongono di un titolo di studio di base, all'assunzione

della direzione di una ditta del settore edile o del genio civile.

Occorre sì convenire con la ricorrente che si tratta di una formazione

professionale superiore, da assolvere presso una scuola specializzata, ma ciò

non basta per ritenere il diploma idoneo per svolgere lavori in un altro

settore, segnatamente, per quanto qui interessa, in quello delle opere da

pittore (categoria 3 dell'allegato del RLIA). Ammettere il contrario

significherebbe riconoscere che una qualsiasi formazione professionale superiore

conseguita in un'altra categoria o settore di attività basterebbe per ottenere

l'idoneità nella categoria 3. Seguendo un simile ragionamento, un maestro

giardiniere EPS sarebbe così abilitato a gestire una ditta di pittura, eludendo

lo scopo divisato sia dalla LIA che dal RLCPubb/CIAP, entrambi miranti ad assicurare

che le imprese attive nel settore privato o concorrenti in gare d'appalto

pubbliche siano condotte da persone dotate di competenze e preparazione

professionali attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati all'attività esercitata. D'altra parte,

la ricorrente avrebbe potuto impugnare la decisione di iscrizione all'albo LIA

nella sezione B qualora avesse ritenuto, come qui sostenuto, che il titolo di

studio di M__________ giustificasse l'iscrizione nella sezione A, ciò che

tuttavia non ha fatto. La decisione della Commissione di vigilanza LIA è

cresciuta in giudicato e non può essere rimessa in discussione in questa sede. Ritenuto

dunque che il diploma di M__________ non soddisfa le prerogative dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP per la commessa in questione, la

decisione di escludere la ricorrente dalla gara in applicazione degli art. 25 lett. a

LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP deve essere tutelata. Inutili

si rivelano i confronti che la ricorrente svolge in merito all'ammissione di un

altro concorrente alla gara, la __________, classificatasi seconda in

graduatoria. A prescindere dal fatto che l'esito della gara non è stato

impugnato da questa, la ditta risulta comunque iscritta all'albo LIA nella sezione

A nulla porta infine il tentativo della ricorrente di sottovalutare le capacità

del pittore ad eseguire anche questo genere di opere. Basti dire che l'oggetto della commessa consiste nel rivestimento dei

pavimenti con nuove resine di finitura epossidica, antisdrucciolo, cosparsa di

sabbia di quarzo dello spessore di 3 mm (cfr. pos. 142.100 e 143.100 CPN 102). Non

saranno forse lavori tipici del mestiere di pittore come comunemente inteso e

svolto nel passato, ma rientrano senz'altro nel suo campo di attività, tant'è

che, come rettamente osservato dal committente, anche i CCL del ramo (nazionale

e ticinese) le annoverano tra le attività a questi sottoposte.

4.

Confermata l'esclusione

dell'insorgente, il ricorso va pertanto respinto nella misura in cui è

ricevibile (cfr. sopra consid. 1.1).

5.

L'emanazione del presente

giudizio rende superflua l'evasione delle

domande volte a concedere effetto sospensivo al gravame.

6.

tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

termini e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera