Delibera opere da metalcostruttore. Referenza di idoneità. Offerta non conforme: la deliberataria ha omesso di specificare il costo di una prestazione. Ricorso accolto e commessa aggiudicata direttame

Incarto n.

52.2017.614

Lugano

18 maggio 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo

Cassina, Stefano Bernasconi, supplente

vicecancelliera:

Paola

Passucci

statuendo

sul ricorso 1° dicembre 2017 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione 22 novembre 2017 (n. 5138) del Consiglio

di Stato, che in esito al concorso relativo alle opere da metalcostruttore occorrenti

all'esecuzione della nuova passerella ciclopedonale in zona __________ a __________

ha aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;

ritenuto, in

fatto

A. Il 4 luglio 2017 la Divisione delle

costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso,

retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL

7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura

libera, per aggiudicare le opere da metalcostruttore occorrenti all'esecuzione della nuova passerella ciclopedonale in zona __________

a __________ (FU n. __________

pag. __________ segg.).

Per questo specifico intervento le disposizioni particolari CPN 102 del

capitolato stabilivano i seguenti criteri di idoneità (pos. 223.100) fondati

sugli art. 21 e 22 LCPubb, nonché 34 del regolamento di applicazione della

legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti

pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6):

CI 1 Ditta iscritta al Registro di

Commercio Svizzero da almeno due anni nel ramo delle opere da metalcostruttore.

Sono ammessi i cambiamenti di ragione sociale.

CI 2 Ditta di sufficiente solidità

finanziaria e condizioni di lavoro socialmente adeguate allo svolgimento della

commessa pubblica in oggetto. Il committente valuterà la compilazione dell'autocertificazione

sul rispetto delle condizioni di lavoro" contenuta nel fascicolo "Dichiarazioni

dell'offerente" e riterrà idonee unicamente le ditte che possano,

senza riserve determinanti, dimostrare di disporre di un'organizzazione

aziendale sufficiente attraverso la compilazione di risposte affermative ai

punti 1, 2, 3, 5, 6 e negative al punto 4.

CI 3 Ditta in possesso delle

certificazioni di qualità secondo EN1090-2 EXC2 o superiore.

CI 4 Ditta che

ha già eseguito in proprio negli ultimi 15 anni almeno un'opera analoga agli

interventi in oggetto (la stazione appaltante valuta autonomamente senza

specialisti esterni quali opere possono essere definite analoghe) per un committente

pubblico cantonale e a piena soddisfazione dello stesso.

Con circolare 13 luglio 2017 pubblicata in internet

all'indirizzo di tutti i concorrenti l'ente banditore ha specificato che nel CI

4, per "committente pubblico cantonale", occorreva intendere tutti i

committenti pubblici di qualunque cantone, compresi quindi comuni, enti, ecc.

L'avviso di gara preannunciava i seguenti criteri di

aggiudicazione elencati in ordine di priorità (cifra 4):

1. prezzo 50%

2. attendibilità dei prezzi 22%

3. programma lavori 20%

4. formazione apprendisti 5%

5. perfezionamento professionale 3%

Il capitolato precisava tutti i parametri

che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di

aggiudicazione (pos. 224.100 CPN 102).

Nell'avviso di gara (cifra 13) e nelle

disposizioni particolari CPN 102 (pos. 221.100) era peraltro indicato

chiaramente che contro gli stessi era dato ricorso al Tribunale cantonale

amministrativo entro 10 giorni dalla data di intimazione degli atti. Nessuno li

ha tuttavia impugnati.

B. Nel

termine prestabilito sono pervenute al committente quattro offerte, per importi

compresi tra fr. 714'800.- e fr. 1'077'906.96.

Esperite le necessarie verifiche tecnico/formali in applicazione

delle prescrizioni di gara, il 22 novembre 2017 il Consiglio di Stato ha

risolto di escludere dalla procedura due concorrenti e di assegnare la commessa

alla ditta CO 1 di __________ (in seguito: CO 1), giunta prima in graduatoria

con 582.8 punti.

C. Contro la predetta decisione la RI

1 di __________ (in seguito: RI 1), seconda classificata con 405.3 punti, è

insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone

l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore,

previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha sottolineato che l'aggiudicataria non soddisfa il CI 4 esatto

dal committente. L'unica referenza valida addotta dalla CO 1 in quanto eseguita

per un committente pubblico cantonale (parapetti __________, opera svolta per

conto dello Stato del Canton Ticino) non è infatti assimilabile ad un lavoro

analogo, sia dal profilo quantitativo che da quello qualitativo. La deliberataria

doveva pertanto essere esclusa, vuoi perché inidonea a concorrere, vuoi perché

ha presentato un'offerta incompleta (fr. 0.-) nella posizione concernente il

dispositivo di protezione e di sicurezza (pos. 241.301 CPN 113 impianto di

cantiere).

D. a. In sede di risposta il

committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa,

a suo parere manifestamente pretestuosa, rilevando per cominciare che il 13 luglio

2017 ha emanato una circolare all'attenzione

di tutti i concorrenti con la quale ha specificato il concetto di "committente

pubblico cantonale" correlato al CI 4, comprendente qualsiasi ente pubblico di ogni livello in un contesto

cantonale. La CO 1 ha pertanto soddisfatto il criterio di idoneità richiesto

presentando la referenza "pensilina con passerella soprastante alla

stazione di __________ ", oggetto che in esito ad ampie verifiche adempie

tutti i requisiti di selezione annunciati, sia quelli d'ordine formale, sia

quelli di natura costruttiva.

Quanto

alla pos. 241.301 CPN 113, il committente ha controllato a due riprese

la correttezza di quanto esposto nell'offerta della CO 1. Quest'ultima, in

occasione della seduta di discussione avuta con la committenza il 27 ottobre

2017, ha spiegato chiaramente che i costi di questa prestazione - che sarà senz'altro

fornita - sono stati considerati nei prezzi offerti in altre posizioni.

b. La

deliberataria ha parimenti sollecitato il rigetto del gravame, con spiegazioni

sostanzialmente analoghe a quelle addotte dalla stazione appaltante.

Anche la CO

1 ha pertanto sottolineato la bontà delle proprie referenze (sei in tutto), in

particolare di quella di __________ ritenuta dal committente pienamente

soddisfacente, in esito ad una valutazione del tutto sostenibile che non

integra alcuna violazione del diritto. L'opera realizzata a __________ dimostra

infatti ampiamente la capacità dell'aggiudicataria di fornire la prestazione

messa a concorso.

Riguardo

alla pos. 241.301 CPN 113, l'aggiudicataria

ha ribadito di aver volutamente esposto 0.- fr., il che non pregiudica lo svolgimento

effettivo dell'intera commessa, né rende l'offerta incompleta.

c. Dal canto suo, l'Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche è rimasto silente.

E. Con

la replica e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,

puntualizzandole ulteriormente.

a. La

ricorrente ha contestato in particolare le modalità di pubblicazione di talune

informazioni applicate dall'ente banditore facendo capo a Internet,

riaffermando peraltro che la referenza di __________ (in sostanza una

pensilina) non è un'opera paragonabile all'esecuzione di una passerella ciclopedonale.

L'offerta della CO 1 non è neppure completa, poiché la mancata indicazione del

costo alla pos. 241.301 CPN 113 è dovuta all'impossibilità di

quantificarlo, come emerge chiaramente dalla nota di chiarimento 1 allegata all'offerta

stessa della deliberataria.

b. Il committente ha spiegato per filo e per segno la gestione

della procedura post avviso di gara tramite lo sportello Internet www.ti.ch/dc-commesse, rilevando

peraltro che le informazioni contenute nella circolare del 13 luglio 2017

riguardo al CI 4, comunque già chiaro di suo, erano pleonastiche dato che non introducevano

un cambiamento sostanziale delle condizioni di gara. Confermata la validità

della "referenza __________ " presentata dalla CO 1, la stazione

appaltante ha propugnato la completezza dell'offerta ricevuta anche riguardo

alla nota posizione 241.301 CPN 113.

c. La CO 1 ha parimenti difeso la

bontà della propria referenza di __________, appartenente ad una classe di esecuzione

(EXC2) identica a quella dell'opera oggetto del concorso. L'offerta, certamente

completa sotto ogni punto di vista, ha pertanto rettamente conseguito l'aggiudicazione.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dall'art. 36

cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante

alla gara di appalto, la ricorrente è

senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro

concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in

ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere

ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal

committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie

scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti

decisivi sono noti.

2. 2.1. Secondo l'art.

25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato al committente indicazioni false;

c) non rispettano i

principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d) hanno comportamenti tali

da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo

rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di concordato o di

fallimento;

f) hanno i

medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono

controllati dalle stesse persone;

g) hanno i medesimi

titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle

stesse persone.

2.2. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere

dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal

fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale.

Fatti

I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere

generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono

i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla

natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in

particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al

pagamento degli oneri sociali e delle imposte

(art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere

particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge

stessa per certi tipi di commessa (vedi art. 34 RLCPubb/CIAP) o dal

committente mediante il capitolato in

funzione di sue specifiche esigenze.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei

concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito

della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella

procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo

di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti

sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo

da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a

concorso. Estromessi i concorrenti inidonei come impongono gli art. 25

lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e

RLCPubb/CIAP,

il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei

criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2011.458 del 5 gennaio 2012, 52.2010.132

del 7 giugno 2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti dal

CIAP cfr. invece STA 52.2012.426 dell'11 gennaio 2013 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010).

2.3. Nel caso di specie, il committente ha inserito nelle prescrizioni

di gara diversi criteri di idoneità di natura particolare, esigendo in

particolare la produzione di una referenza concernente l'esecuzione, negli ultimi 15

anni, di almeno un'opera analoga agli interventi messi a concorso per un

committente pubblico cantonale e a piena soddisfazione dello stesso (CI 4 pos. 223.100 CPN 102).

Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare

la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,

rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Di regola, le referenze sono costituite da lavori

analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca

preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,

soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenze

aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012, consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Das

Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 seg.).

La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto ricercata

nelle disposizioni di gara, che notoriamente

costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In assenza

di spiegazioni nelle regole fissate dal

committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o

simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal

profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa

a concorso. Caratteristiche del lavoro messo

a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti

momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare

il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori

analoghi" può essere

dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate

con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2013.526 del 9 gennaio 2010,

consid. 2.2; 52.2011.154 del 21 giugno 2011, consid. 2.2).

Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di

un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte

dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi

della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di

potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,

Lugano 1997, n. 2 d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio

di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte

dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama,

a sua volta:

- la

produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le

descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e

l'epoca in cui sono state effettuate;

- una

circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite

dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata

dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

- una

congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i

loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di

ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza

dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25,

consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21, consid. 3.1; STA 52.2012.386

citata, consid. 2.2).

Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano

fondandosi sulle particolari

conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In

questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità

o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente,

rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie

per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni

(RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid.

2).

2.4. In concreto, la commessa messa a concorso dal cantone

consiste nella fabbricazione e nella posa della carpenteria metallica volta a

formare una passerella ciclopedonale parallela alla linea ferroviaria per

collegare via __________ scavalcando la strada cantonale __________ nel comune

di __________.

Come illustrato in narrativa, il committente ha

fissato diversi criteri di idoneità, chiedendo tra l'altro ai concorrenti di

dimostrare di aver già eseguito in proprio negli ultimi 15 anni almeno un'opera

analoga agli interventi in oggetto (la stazione appaltante valuta autonomamente

senza specialisti esterni quali opere possono essere definite analoghe) per un

committente pubblico cantonale e a piena soddisfazione dello stesso (cfr.

pos. 223.100 CPN 102, CI 4). Nelle disposizioni particolari la stazione appaltante

non ha esplicitato il concetto di lavoro analogo, limitandosi a specificare che

l'opera doveva essere stata realizzata negli ultimi 15 anni per un committente

pubblico cantonale e, ovviamente, a sua piena soddisfazione. Specificando

tuttavia che avrebbe valutato autonomamente, senza l'ausilio di specialisti, la

validità delle referenze apportate dai concorrenti, la stazione appaltante si è

riservata un margine di apprezzamento assai ampio in punto all'interpretazione

del concetto di lavoro analogo. Quanto alla nozione di committente pubblico

cantonale, con circolare 13 luglio 2017 pubblicata in internet all'indirizzo di

tutti i concorrenti l'ente banditore ha ritenuto di dover specificare che per "committente

pubblico cantonale" occorreva intendere tutti i committenti pubblici di qualunque cantone, compresi quindi

comuni, enti, ecc. Le parti si avversano sulla tempestività e soprattutto sulle

modalità di pubblicazione di siffatta precisazione. Inutilmente, poiché l'Accordo

sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (AAP; RS 0.632.231.422), in

particolare il suo art. I e, di riflesso, l'allegato 2 dell'appendice I

concernente la Svizzera sancisce che nel novero delle cosiddette "entità

dei governi sotto-centrali" (ovvero dei cantoni) rientrano non solo le

autorità pubbliche cantonali, ma anche le istituzioni di diritto pubblico di

rango cantonale che non hanno carattere commerciale o industriale e le autorità

e istituzioni pubbliche di livello distrettuale e comunale. La puntualizzazione

operata dalla committenza in via di circolare non era quindi necessaria, dato

che la portata della generica definizione di "committente pubblico

cantonale" è comunque deducibile dagli accordi internazionali governanti

la materia. Tutte le censure sollevate a riguardo dalla ricorrente vengono

quindi a cadere, non senza annotare che se veramente la stazione appaltante

voleva una referenza correlata all'esecuzione di un'opera commissionata da un

esecutivo cantonale avrebbe esplicitato tale esigenza indicando specificatamente

quest'ultima autorità nella regola di gara.

Poste queste premesse, resta da esaminare se la

referenza di idoneità "marquise gare routière de __________ " apportata

dalla CO 1 e ritenuta valida dal committente lo sia effettivamente, circostanza

recisamente negata dall'insorgente.

Ai fini del giudizio occorre stabilire innanzi tutto qual

è esattamente l'oggetto addotto quale referenza dalla CO 1. Contrariamente a

quanto supposto dal committente, la referenza non concerne "la pensilina

con passerella soprastante alla stazione di __________ " evocata nella

risposta della Divisione delle costruzioni, bensì la sola "marquise gare

routière de __________ " che la deliberataria ha correttamente indicato

nella propria offerta, con tanto di fotografia dell'opera in fase finale di

costruzione. In effetti, dal bando pubblicato all'epoca (vedi piattaforma SIMAP

n. __________) si desume chiaramente che la commessa concernente la costruzione

del "Complexe sud, Parking - Gare routière - Passerelle" a __________

è stata suddivisa in tre lotti, di cui solo il primo concernente la "charpente

métallique de la gare routière (marquise)" è pertoccato alla PA 2 (vedi

Bulletin Officiel du canton du __________ del __________), mentre la passerella

(lotto due) è stata aggiudicata alla ditta __________ di __________ (Bulletin

Officiel du canton du __________ del __________).

Chiarita la natura dell'opera,

occorre ora chiedersi se il terminale dei bus che la deliberataria ha

realizzato a __________ è un'opera analoga alla passerella ciclopedonale

oggetto del concorso indetto dal cantone. Dal profilo funzionale non v'è

dubbio che i due interventi sono assai dissimili. Una pensilina non è affatto

assimilabile ad una passerella, anche se dal punto di vista costruttivo - a

livello di carpenteria metallica - possono sussistere delle similitudini. Certo

è che costruendo la pensilina della "gare routière" di __________ (ml

120 x 9) e la passerella della pista ciclabile di __________ la CO 1 ha

dimostrato ampiamente di possedere la capacità tecnica di fornire la

prestazione oggetto della commessa.

Il quesito di sapere se considerando valida la referenza di __________

e quindi adempiuto il CI 4 il committente ha esercitato correttamente il potere

discrezionale di cui dispone in materia può tuttavia restare aperto, poiché il

ricorso contro l'aggiudicazione pronunciata dalla stazione appaltante va

comunque accolto per altre ragioni.

3. 3.1. Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire

l'aggiudicazione. Una diversa conclusione

sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della

parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento

delle commesse pubbliche

(cfr., per la LCPubb, art. 1

lett. a e c). Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art.

40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni sua

parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi

e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che

non rispondono alle esigenze

del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010 consid. 3.1). La

conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce

dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta

in ogni caso riservato il principio di

proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo

eccessivo; difformità irrilevanti

vanno tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1;2P.339/2001

del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2012.387 del 7 gennaio 2013 consid. 2;

52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.2. Alla pos. 241.301 CPN 113 dell'elenco

prezzi (dispositivo di sicurezza __________ durante la fase di cantiere) la CO

1 ha esposto un costo di 0.- fr., spiegando in un'apposita nota di chiarimento

allegata alla propria offerta che alla posizione 241.301 CPN 113 impianto di

cantiere, abbiamo volutamente indicato come costo pari a "zero", in

quanto dopo esserci consultati con i responsabili di __________, ci è stato

vivamente raccomandato che per questioni puramente tecniche e pratiche, in

questa fase di offerta non è possibile stabilire il costo reale in quanto non è

ancora così evidente e immediato il concetto di posa del ponte con le effettive

esigenze di cantiere. Infatti al tempo opportuno, __________ stabilirà

direttamente con il committente secondo le fasi di lavoro di impresa

generale/metalcostruttore le giuste esigenze del cantiere in oggetto.

In sede di verifica delle offerte, il

committente ha chiesto alla CO 1 di confermargli il suddetto prezzo, con l'appunto

… resta inteso che tutti gli oneri per l'esecuzione dei lavori previsti

nella posizione di cui sopra saranno a vostro carico; non è purtroppo possibile

accettare riserve da parte vostra poiché ciò invaliderebbe l'offerta da voi

inoltrata. Rispondendo entro il termine assegnatole, la società ha ribadito

che il prezzo in discussione corrispondeva a quanto indicato, ovvero "up=0.00

Ch".

Durante la discussione d'offerta del 27 ottobre

2017 committenza e imprenditore sono tornati a dibattere sulle prestazioni correlate

al dispositivo di sicurezza __________ di

cui alla pos. 241.301 CPN 113. In tale occasione - si legge nel verbale della

riunione - la CO 1 ha assicurato di aver considerato nei prezzi

offerti tutti gli oneri derivanti dal dispositivo di sicurezza __________

necessario per lavori in prossimità dei binari (dispositivo compreso).

Dagli atti risultano pertanto versioni

divergenti circa le ragioni che hanno indotto la società ad indicare un costo

nullo per lo spiegamento del dispositivo di sicurezza __________ durante la

fase di cantiere. Questo Tribunale, ben ponderate tutte le circostanze, non può

che accreditare come genuina soltanto la prima spiegazione fornita dalla

deliberataria, in quanto data in modo spontaneo, senza condizionamenti di

sorta, contestualmente all'inoltro della propria offerta. Ne consegue che così

come presentata (e giustificata) l'offerta della CO 1 non poteva essere presa

in considerazione, poiché per sua stessa ammissione e a ragion veduta la concorrente

ha omesso di specificare il costo di una prestazione imprescindibile prevista

dal committente nell'ambito dell'esecuzione della commessa. L'offerta era insomma

manifestamente incompleta in una posizione essenziale del capitolato legata

alla sicurezza del cantiere e come tale andava scartata. Tale conclusione non

procede da un eccesso di formalismo, né viola il principio della

proporzionalità o disattende quello della buona fede. Al contrario, ammettere

l'offerta in discussione costituirebbe una palese disattenzione del diritto e

del principio della parità di trattamento tra concorrenti che deve guidare l'aggiudicazione

di ogni commessa pubblica (vedi art. 1 lett. c LCPubb).

4. Stante quanto precede, il ricorso va

accolto, con il conseguente annullamento della delibera impugnata. Disponendo

questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente

alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb).

5. L'emanazione del presente giudizio

rende superflua l'evasione della domanda cautelare volta al conferimento

dell'effetto sospensivo.

6. La

tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal ricorso ed ai valori

in discussione, è posta a carico della resistente CO 1, ritenuto che lo Stato

ne va esente, per la sua quota, onde evitare inutili partite di giro (art. 47

cpv. 1 LPAmm). Alla ricorrente,

assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1

LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è

accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 22 novembre 2017 (n. 5138) con la quale

il Consiglio di Stato ha assegnato alla CO 1 di ________ le opere da

metalcostruttore occorrenti all'esecuzione della nuova passerella ciclopedonale

in zona ________ a __________ è

annullata;

1.2. la commessa è aggiudicata alla RI 1 di __________.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico della CO 1 in ragione di ½ (fr.

2'500.-), ritenuto che lo Stato ne va esente,

per la sua quota.

All'insorgente va

restituita la somma di fr. 5'000.- versata quale anticipo delle presunte spese

processuali.

3.

Lo Stato e la

CO 1 verseranno ognuno fr. 2'000.- di ripetibili alla ricorrente.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera