Commessa pubblica. Aggiudicazione lesiva del diritto a causa dell'errata valutazione dell'offerta in relazione al criterio di aggiudicazione riferito al perfezionamento professionale

Incarto n.

52.2017.80

Lugano

11 dicembre 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso 6 febbraio 2017 della

RI

1,

patrocinata

da: PA 1,

contro

la

decisione 25 gennaio 2017 del Consiglio di Stato che in esito al concorso per

l'aggiudicazione delle opere di pavimentazione, inerenti i lavori per il

rinnovo dei rivestimenti bituminosi della rete stradale cantonale nel biennio

2017-2019 ha attribuito la commessa per il lotto RF-SC Settore B __________

al Consorzio formato dalle ditte CO 1 e CO 2;

ritenuto, in

fatto

A. Il __________ il Dipartimento del territorio

del Cantone Ticino, Divisione delle costruzioni, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001

(LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per

aggiudicare i lavori di pavimentazione nell'ambito del rinnovo dei rivestimenti

bituminosi della rete stradale cantonale per il biennio 2017-2019 (FU n. __________pag. 9794 e segg.).

Il bando di concorso segnalava che la commessa era suddivisa in sei

lotti facenti capo alle aree di competenza geografica dei Centri di

manutenzione delle strade cantonali e ne indicava le caratteristiche principali

(fresature, plania, misto granulare e miscele bituminose). Preannunciava

inoltre i seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1. prezzo 50%

2. attendibilità dei prezzi 22%

3. organizzazione della ditta 20%

4. formazione apprendisti 5%

5. perfezionamento

professionale 3%

Le disposizioni

particolari del concorso (CPN 102) al punto perfezionamento professionale

prevedevano quanto segue (pos. 224.100 n. 6 pag. 11 e 12):

6. Perfezionamento professionale 3

%

L'applicazione di questo criterio d'aggiudicazione riprende fedelmente quanto

votato dal Gran Consiglio del Cantone Ticino il 10.05.2016.

Possono beneficiare dei punti aggiuntivi messi in palio da

questo criterio di aggiudicazione solo i concorrenti che sono aziende

formatrici di apprendisti.

Questi concorrenti devono indicare nell'apposita tabella i

nominativi dei collaboratori alle loro dipendenze che hanno concluso con

successo un apprendistato e che si trovano attualmente alle loro dipendenze per

un periodo di perfezionamento di almeno 2 anni.

Contano coloro che:

a. Sono stati apprendisti all'interno della

ditta qui offerente, e hanno conseguito l'attestato federale di capacità (AFC)*

nel 2014. Successivamente sono rimasti nella medesima ditta qui offerente e vi

hanno lavorato per almeno 24 mesi.

b. Sono stati apprendisti all'interno

di un'altra ditta formatrice di apprendisti, e hanno conseguito

l'attestato federale di capacità (AFC)* nel 2014. Successivamente sono stati

assunti nella ditta qui offerente e vi hanno lavorato per almeno 24 mesi.

c. Sono stati apprendisti all'interno della

ditta qui offerente oppure di un'altra ditta formatrice di apprendisti, e

hanno conseguito l'attestato federale di capacità (AFC)* nel 2014 oppure 2015.

Successivamente sono stati assunti nella ditta qui offerente con un contratto

valido per almeno 24 mesi. In questo caso il periodo di perfezionamento può non

essere ancora del tutto trascorso, ma vale l'impegno scritto dell'offerente di

portarlo a termine. Il testo del contratto dev'essere perentorio.

* Ai fini della valutazione contano solo i titoli

professionali rilasciati al termine di un apprendistato o di una esperienza

acquisita sulla base degli artt.17 e 33 LFPr (attestato federale di capacità

AFC, certificato federale di formazione pratica CFP o altro titolo

equivalente). Non contano gli ulteriori perfezionamenti professionali

(muratore capo inteso come "polier", assistente tecnico, direttore

dei lavori, diplomi superiori o lauree).

(…)

A

comprova della validità dei casi dichiarati nell'apposita tabella, i nominativi

dei collaboratori in perfezionamento professionale dovranno essere corredati

da:

- Copia del contratto di tirocinio valido

nell'anno di conseguimento dell'esame di fine apprendistato (…)

- Copia

del contratto di lavoro attuale con la ditta qui offerente

- Copia

dell'AFC (oppure CFP oppure titolo equivalente)

- Documenti

comprovanti che l'offerente è un'azienda formatrice di apprendisti (…)

Il punteggio viene assegnato applicando la nota che

scaturisce dalla tabella allegata al presente documento (V. ALLEGATO 2).

Punteggio: nota

x 100 x pond. relativa

A dimostrazione dell'adempimento di questo requisito i concorrenti

erano tenuti a compilare debitamente un'apposita tabella, inserita nel

fascicolo delle dichiarazioni dell'offerente e dell'elenco prezzi (pag. 11), in

calce alla quale erano nuovamente indicati i documenti da allegare, ossia la copia

del contratto di tirocinio, la copia del titolo di studio e la copia del

contratto di lavoro, con l'ulteriore avvertenza che la mancata compilazione

della tabella perfezionamento professionale avrebbe comportato l'assegnazione

della nota 0.

Nel bando (n. 14) e nella

documentazione di gara (CPN 102 pos. 221.100) era segnalata chiaramente la

possibilità di ricorso contro gli stessi. Nessuno li ha tuttavia

impugnati.

B. Per quanto qui interessa,

alla gara per il lotto RF-SC settore B Sottoceneri hanno partecipato quattro concorrenti,

tra cui la RI 1 e il Consorzio formato dalle ditte CO 1 e CO 2 (in seguito Consorzio

__________): la prima con un'offerta di fr. 1'997'411.40, la seconda con un'offerta

di fr. 2'055'688.20.

Preso atto dei rapporti di

valutazione partitamente allestiti per ogni settore, il 17 dicembre 2013

il Consiglio di Stato ha risolto di aggiudicare il lotto settore B al Consorzio

__________, giunto primo in graduatoria con 593.3 punti.

C. Contro la predetta decisione la RI 1, seconda classificatasi con 591.0 punti, è

insorta davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo in via principale l'annullamento dell'aggiudicazione

relativa al settore B e l'attribuzione a

proprio favore dello stesso lotto previa concessione dell'effetto

sospensivo al gravame. In via subordinata, essa ha postulato il rinvio degli

atti al Consiglio di Stato per nuova decisione ai sensi dei considerandi. In

via ancor più subordinata, ha chiesto di dichiarare illecita la delibera.

La ricorrente ha dapprima svolto alcune considerazioni

generali circa il requisito della formazione professionale quale criterio di

idoneità che considera ingiustificato poiché in contrasto con le normative

sugli appalti pubblici. L'accesso al mercato non dovrebbe, a mente sua, essere

condizionato da considerazioni di politica regionale, fiscale o strutturale,

opinione del resto espressa anche a suo tempo dal Governo cantonale.

Nel seguito, ha contestato

la valutazione della stazione appaltante per non aver preso in considerazione

tutt'e tre i nominativi degli impiegati in formazione professionale (E__________,

S__________ e G__________), sommando le singole unità risultanti per ogni anno

di formazione considerato, ciò che le avrebbe permesso di ottenere la nota

massima in questo criterio di aggiudicazione e, pertanto, di superare il

consorzio deliberatario nella classifica finale.

D. a. In sede di risposta il

committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, ribattendo punto

per punto alle critiche formulate dalla ricorrente. Ha ricordato innanzitutto

che le condizioni di gara cresciute in giudicato non possono essere contestate

in sede di aggiudicazione e che per il criterio della formazione professionale

entrano in considerazione esclusivamente i giovani che hanno concluso l'apprendistato

nel 2014 o 2015. Ha poi ricordato che solo per il criterio della formazione

apprendisti vengono effettivamente sommate le unità di apprendisti per ogni

anno determinante. Secondo questi principi, in concreto sarebbe quindi

possibile considerare quale personale in formazione unicamente un impiegato

della ricorrente (G__________), per cui il punteggio assegnatole di 9 punti sfugge

a ogni critica. Tanto più che agli atti manca pure una dichiarazione scritta della

concorrente a conferma del suo impegno a portare a termine il contratto con il

giovane dipendente.

b. Il Consorzio __________ non ha presentato osservazioni, rimettendosi

al giudizio del Tribunale. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è

rimasto silente.

E. Con la replica e la

duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,

puntualizzandole ulteriormente con argomentazioni

di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto

partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione

della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013, LPAmm; RL 3.3.1.1). Il gravame,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti

prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa

con cognizione di causa.

2. 2.1. Notoriamente, soltanto

offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.

Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,

anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero

ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per

quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere

Fatti

i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve

soddisfare le prescrizioni di gara.

2.2. Gli art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) prevedono

che l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal

concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali,

delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Le

offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente

all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire

completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel,

Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento

della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché

compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della

relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al

committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e

di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta

per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione

di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio della

proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo

eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008 del 15

dicembre 2008 consid. 3.1;2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT

II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2012.387 del 7 gennaio 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3. 3.1. Nella fattispecie il

committente ha inserito tra i vari criteri di aggiudicazione quello relativo al

perfezionamento professionale secondo cui erano attribuiti punti supplementari

alle aziende formatrici di apprendisti che negli ultimi due anni hanno assunto,

con un contratto valido per almeno 24 mesi, del personale con un attestato

federale di capacità (AFC) conseguito nel 2014 o 2015. Se il periodo minimo di perfezionamento

non era ancora stato completato alla scadenza del concorso, il committente ha indicato

che valeva l'impegno scritto dell'offerente di portarlo a termine. Il testo

del contratto dev'essere perentorio (pos. 224.100 n. 6 pag. 1 e 12 CPN

102). Secondo le condizioni di gara, a dimostrazione della validità dei casi

indicati, gli offerenti dovevano allegare, come ricordato in narrativa, il

contratto di tirocinio, il contratto di lavoro attuale e copia dell'AFC (o

titolo equivalente), oltre alla documentazione comprovante che l'offerente è un'azienda

formatrice di apprendisti.

3.2. La ricorrente ha annunciato quali collaboratori in perfezionamento tre

persone: E__________, S__________ e G__________. Per tutt'e tre ha allegato le

copie dei contratti di tirocinio, dei contratti di lavoro (a tempo

indeterminato) e degli attestati di capacità. Ha compilato la tabella a pag. 11

del fascicolo Dichiarazioni dell'offerente e Elenco prezzi e ha sommato per

ogni anno (1 nel 2014, 2 nel 2015 e 2 nel 2016) le unità di personale in

perfezionamento, dichiarando così 5 punti. Dalla documentazione di gara risulta

che l'ente banditore ha ritenuto valida unicamente la referenza di S__________,

assunto in data 1. luglio 2014 e con i due anni di perfezionamento già

trascorsi al momento dell'inoltro dell'offerta. Lo ha tuttavia conteggiato una

sola volta e non sommando la sua unità nel 2014 e di nuovo nel 2015. Per

contro, non ha ritenuto validi né E__________, dato che ha conseguito l'AFC nel

2013, né G__________ (AFC nel 2015 e assunzione il 1. settembre 2015). In

questa sede, il committente ha invece dichiarato, peraltro senza particolare motivazione,

di aver ritenuto valido per l'assegnazio-ne di punti supplementari, solo il collaboratore

G__________ (cfr. risposta punto n. 3 pag. 4; duplica punto n. 3 in fine, pag.

5). Ha inoltre contestato l'interpretazione data dalla ricorrente riguardo all'obbligo

di sommare il numero di collaboratori in perfezionamento ogni anno, ritenendo

invece che questi nominativi andassero conteggiati ognuno una sola volta. Le

conclusioni alle quali giunge la stazione appaltante non possono essere seguite.

3.3. Preliminarmente si

osserva che E__________ non poteva entrare in considerazione quale

collaboratore in perfezionamento perché ha ottenuto l'AFC già nel 2013.

Indipendentemente dal fatto che egli è sì rimasto attivo nella ditta ricorrente

per ulteriori due anni, il criterio concorsuale specificava in modo chiaro che

sarebbero stati considerati solo coloro che avevano terminato l'apprendistato

nel 2014 e 2015. Non avendo impugnato le prescrizioni al momento della loro pubblicazione

e messa a disposizione, la ricorrente non può ora pretendere che vengano interpretate

a suo piacimento, affinché possa inserire, nella valutazione del criterio in

questione, anche E__________. Per quanto riguarda invece S__________, egli ha

ottenuto l'AFC nel 2014 e, assunto dalla ricorrente il 1. luglio 2014 con un contratto

a tempo indeterminato quale costruttore stradale (diplomato) al momento del

concorso, egli aveva già trascorso due anni alle dipendenze della ricorrente,

per cui il suo nominativo era senz'altro da ritenersi valido ai fini della

valutazione del criterio del perfezionamento professionale. Le considerazioni

del committente svolte in questa sede su tale dipendente partono verosimilmente

da una errata lettura della documentazione allegata all'offerta, dalla quale

risultano invece inconfutabilmente i dati appena ricordati e di conseguenza la

validità della referenza di S__________. L'altro collaboratore annunciato, G__________,

ha per contro ottenuto l'AFC solo nel 2015 ed è stato subito assunto quale Giovane

lavoratore al 1o anno (Costruttore stradale) dal 1. settembre

2015, anch'esso con un contratto di lavoro di durata indeterminata. La

ricorrente, anche per lui, ha prodotto il contratto di tirocinio, l'attestato

AFC e il contratto di lavoro, come da richiesta del committente. Da un punto di

vista formale la ricorrente ha quindi adempiuto alle prescrizioni concorsuali,

inoltrando la documentazione richiesta e ribadita in ben due passaggi delle disposizioni

particolari di gara. La stazione appaltante ritiene tuttavia che ciò non sia

sufficiente, dato che mancherebbe la dimostrazione dell'impegno del datore di

lavoro a portare a termine il contratto con il giovane collaboratore. A

prescindere dal fatto che nessuno dei concorrenti ha prodotto un documento

supplementare a comprova di tale impegno, è lecito chiedersi se l'allegato contratto

di lavoro a tempo indeterminato non sia bastevole in questo senso. Certo, un

contratto può sempre essere disdetto, come sostenuto dal committente, e in

questo senso non dà garanzia assoluta del fatto che il datore di lavoro continuerà

ad avere alle sue dipendenze anche dopo l'inoltro dell'offerta e per un totale

di almeno due anni il collaboratore. Tuttavia, anche l'impegno che la ditta

concorrente avrebbe dovuto attestare al committente, secondo l'interpretazione

data da quest'ultimo, quand'anche formulato in termini perentori, non

impedisce a priori la rescissione del contratto di lavoro. Si pensi solo alle

cause gravi che legittimano una disdetta del contratto, non solo da parte del

datore di lavoro ma anche del lavoratore. Di conseguenza, a fronte di

condizioni concorsuali chiare riguardo alla documentazione da fornire all'appoggio

di tali fatti, ribadite ben due volte (contratto di tirocinio, attestato AFC e

contratto di lavoro), e preso atto della conclusione di contratti di lavoro a

tempo indeterminato, l'esclusione dei nominativi dei giovani lavoratori per i

quali il termine biennale di assunzione non era ancora scaduto al momento del

concorso non può essere tutelata. Una diversa conclusione sconfinerebbe nel

formalismo eccessivo e in una lesione del principio della proporzionalità. D'altra

parte, se il committente avesse desiderato maggiori garanzie dei concorrenti a

questo proposito, per quanto possibili, avrebbe dovuto formulare diversamente

le condizioni di gara, pretendendo esplicitamente, oltre a quanto già

richiesto, altri documenti. La conseguenza di tutto ciò per la fattispecie risiede

nell'ammissione, oltre che di S__________, anche di G__________ per la

valutazione dello specifico criterio.

3.4. Alla luce delle predette considerazioni, la nota ottenuta dalla ricorrente

al criterio perfezionamento professionale deve essere corretta in 4.5 invece di

3, stante quanto risulta dalla tabella dell'allegato 2 delle disposizioni

particolare CPN 102 e secondo le modalità di calcolo fornite dal committente

(senza sommatoria per ogni singolo anno). Dopo ponderazione, essa avrebbe

quindi ottenuto un punteggio di 13.5, in luogo dei 9 attribuitole, ciò che le

avrebbe permesso, con un totale di 595.5 di superare l'aggiudicatario nella

graduatoria finale e di vedersi attribuire la commessa. Visto questo esito, non

merita approfondimento il quesito di sapere se i nominativi dei collaboratori

avrebbero dovuto essere sommati anno per anno, come sostenuto dalla ricorrente,

dato che il deliberatario è stato premiato con il massimo dei punti in questo

criterio e quindi ai fini della classifica nulla muterebbe se non un

miglioramento ulteriore del punteggio della ricorrente.

4. In esito alle considerazioni

che precedono il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata.

Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata

direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb). Nulla lascia infatti

inferire che la sua offerta non sia conforme alle esigenze previste dalla legge

e dal capitolato.

5. L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere

effetto sospensivo all'impugnativa.

6. Per

evitare inutili partite di giro non si preleva tassa di giustizia a carico dello

Stato (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Il deliberatario non può invece essere considerato

parte soccombente poiché non ha formulato osservazioni né domande nella presente

procedura. Lo Stato è tenuto a rifondere alla ricorrente, assistita da un legale,

congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1. la decisione 25

gennaio 2017 del Consiglio di Stato che in esito al concorso per l'aggiudicazione

delle opere di pavimentazione, inerenti i lavori per il rinnovo dei rivestimenti

bituminosi della rete stradale cantonale nel biennio 2017-2019 ha attribuito la

commessa per il lotto RF-SC Settore B Sottoceneri al Consorzio formato dalle

ditte CO 1 e CO 2 è annullata;

1.2. la commessa è

aggiudicata alla RI 1 di __________ come da sua offerta.

Considerandi

2.

Non si

preleva tassa di giustizia. Alla ricorrente sarà restituito l'importo di fr.

4'000.- versato quale anticipo delle presunte spese processuali.

3.

Lo Stato del

Cantone Ticino rifonderà alla RI 1 l'importo di fr. 4'000.- a titolo di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera