52.2018.133

Bando di concorso per le opere da rifacimento pavimento sportivo in materiale sintetico. Legittimazione attiva della ricorrente. Le clausole con cui il committente vieta il consorziamento, rispettivam

25 giugno 2018Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

I lavori prevedono la rimozione della pavimentazione esistente comprese le

bussole e le piastre di fissaggio delle pertiche e delle spalliere e la

realizzazione della nuova pavimentazione sportiva in materiale sintetico con il

ripristino delle bussole e delle piastre di fissaggio di cui sopra.

La posizione 142.100 descriveva i dati caratteristici dell'opera (esistente)

oggetto dell'intervento come segue: stratigrafia: misto e plania - asfalto

fuso 7 cm - asfalto 3 cm - materassino antitrauma 8 mm con rete - rivestimento

poliuretanico 5 mm - totale 11.3 cm.

Le quantità principali delle opere da rifacimento pavimenti sintetici erano le

seguenti (pos. 143.100): superficie della pavimentazione in materiale

sintetico 1'250 mq. Quanto alle delimitazioni dell'appalto, la pos. 151.100

prevedeva che quest'ultimo comprende il rifacimento della pavimentazione e

la fornitura e posa di bussole e piastre di fissaggio attrezzi. Dal

descrittivo e modulo d'offerta (cfr. pagg. 20-26) si evince che le opere messe

a concorso riguardano la rimozione della pavimentazione sintetica esistente e

della pavimentazione incollata sull'asfalto, la preparazione del sottofondo

tramite pallinatura, smerigliatura o bocciardatura per la posa della

pavimentazione sportiva, la fornitura e posa della pavimentazione sportiva con

base in gomma calandrata armata con rete in poliestere (14 mm), quella di un

rivestimento superiore con materiale poliuretanico bicomponente (3 mm), la posa

delle bussole e delle piastre di fissaggio, nonché l'esecuzione delle diverse

demarcazioni dei campi.

Alla posizione (h) Idoneità degli offerenti, il bando di concorso

stabiliva che potevano partecipare unicamente le ditte aventi il domicilio o

la sede in Svizzera. La ditta deve avere realizzato almeno una opera da pavimento

sportivo in materiale sintetico per un importo IVA compresa uguale o maggiore di

fr. 100'000.- realizzati e terminati negli ultimi 5 anni.

Medesima indicazione era contenuta negli atti di gara (pos. 223

disposizioni particolari CPN 102).

Il bando (lett. g) e la documentazione del concorso (cap. 2.2 e 2.3, pag. 5) stabilivano

che il consorziamento non era ammesso e che il subappalto era consentito per le

opere da rigatura.

B. Contro il

predetto bando di concorso è insorta la RI 1. Essa ha chiesto in via principale

l'annullamento del concorso e la sua riapertura nel rispetto della legge in

materia di subappalto e consorziamento. In via subordinata, ha domandato la

modifica del bando nel senso di consentire il consorziamento, alternativamente,

di ammettere la facoltà di subappalto anche per la prestazione specifica della pavimentazione

sintetica a valere quale parziale compensazione del divieto di consorziamento. Ha

pure postulato la concessione dell'effetto sospensivo all'impugnativa.

A mente sua, le clausole con cui l'ente banditore vieta il consorziamento,

rispettivamente ammette il subappalto limitatamente alle opere di rigatura, sarebbero

inammissibili, in quanto ostacolerebbero una libera ed efficace concorrenza tra

gli offerenti. Il risultato che si ottiene, ha soggiunto la ricorrente, è

quello di fatto di estromettere altri possibili candidati, tranne uno solo, _______,

l'unico (in __________; cfr. doc. E) a disporre di tutti i presupposti

per poter concorrere senza appoggiarsi a terze ditte. Qualora si volesse

considerare giustificato l'interesse per il committente di affidare i lavori ad

un solo imprenditore, ha concluso la RI 1, la facoltà di subappalto dovrebbe

essere consentita anche per la prestazione specifica della pavimentazione

sintetica, soprattutto in considerazione del fatto che la preparazione del

sottofondo assume un'importanza decisiva per l'esecuzione a regola d'arte del

rivestimento.

C. a. All'accoglimento

del gravame si è opposto il committente, il quale ha avversato con dovizia di

motivazioni le tesi dell'insorgente. La stazione appaltante ha domandato per

cominciare la revoca dell'effetto sospensivo concesso al ricorso in via supercautelare.

In ordine, ha eccepito la carenza di legittimazione attiva della ricorrente,

che non ha comprovato di essere abilitata a concorrere, con riferimento al

criterio di idoneità previsto dal bando di gara che limita l'accesso alle sole

ditte attive nell'ambito

della posa di pavimenti sportivi in materiale sintetico. Nel merito, la

stazione appaltante ha sostenuto che l'introduzione nel bando della

prescrizione che vieta il consorzio offre un bacino di potenziali concorrenti

maggiore, visto peraltro l'ambito specifico della prestazione in esame. L'esclusione, ha soggiunto, non avrebbe

migliorato la posizione di quegli offerenti che non adempiendo i criteri di

idoneità prefissati dal committente, credono - erroneamente - di poter sopperire

a tale mancanza associandosi alle cosiddette "ditte idonee". Puntualizzati i limiti della commessa così come definiti negli atti di

gara, la stazione appaltante ha poi annotato di aver lecitamente e correttamente

limitato la possibilità di subappalto alle (sole) prestazioni specialistiche di

rigatura, opere accessorie rispetto alla prestazione caratteristica della

commessa, rappresentata in concreto dalla fornitura e posa di (ben) tre pavimenti

sportivi in materiale sintetico, e non già dalla preparazione del sottofondo

come affermato a torto dalla RI 1.

b. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

D. Con la replica e

la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,

puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario -

nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il ricorso è

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).

1.2. Resta da esaminare la legittimazione attiva della RI 1, partendo dalla

premessa che in assenza di regolamentazione da parte della LCPubb la procedura di ricorso è retta dalla legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100).

1.2.1. Secondo l'art. 65 cpv. 1 LPAmm, ha

diritto di ricorrere chi è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e

ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della

stessa. La nozione di interesse degno

di protezione corrisponde a quella, identica,

racchiusa negli art. 48 lett. a della legge federale sulla procedura

amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e 103 lett. a della legge

federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG; abrogata dall'art. 131 cpv. 1 della legge sul Tribunale

federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

Introducendo il requisito

dell'interesse degno di protezione il legislatore

ha quindi voluto, in primo luogo, escludere l'actio popularis,

cosicché difetta della legittimazione ricorsuale chi dal provvedimento

impugnato non sia toccato altrimenti che

qualsiasi altro singolo cittadino o che la collettività. Occorre pertanto l'esistenza

di una relazione rilevante o speciale del ricorrente con l'oggetto della contestazione. D'altro lato basta

però l'esistenza di un interesse

degno di protezione dal profilo processuale e non occorre la lesione di

diritti soggettivi, atteso che anche un interesse

di mero fatto, ad esempio di natura economica, ideale o morale può essere

sufficiente. Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art. 65 LPAmm

basta pertanto che il ricorrente possa prevalersi di un interesse

personale, immediato ed attuale all'annullamento o alla modificazione della decisione contestata e dunque all'ottenimento

di un giudizio più favorevole (cfr. RtiD II-2015 n. 6 consid. 2, I-2015 n. 10

consid. 1.3.1 con riferimenti).

1.2.2.

In materia di commesse pubbliche, il diritto di ricorrere contro un bando viene di norma riconosciuto a chi

adempie tutti i presupposti per potervi partecipare, all'occorrenza previa modifica

di talune regole di cui viene eccepita l'illegittimità (cfr. RtiD I-2015 n. 10 consid. 1.3.1; cfr. pure: DTF 137 II

313 consid. 3.3; STA 52.2017.318 del 18 ottobre 2017 consid. 1.2.2, 52.2014.201

dell'11 settembre 2017 consid. 1.3.1; Peter

Galli/André Moser/

Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo/Basilea/Ginevra

2013, n. 1319 segg., in materia di

legittimazione a ricorrere contro un'aggiudicazione diretta).

1.2.3. La ricorrente è un'impresa

attiva nel settore dell'esecuzione di opere edilizie e del genio civile.

Nell'ambito della sua attività, si occupa in particolare dell'esecuzione di

opere di pavimentazione stradale, di realizzazione di pavimenti industriali e

sottofondi, di pavimentazioni speciali per lo sport in materiali sintetici

(palestre, campi da tennis in terra battuta, materiale sintetico ed erba

sintetica, piste d'atletica in materiale sintetico, campi sportivi in erba

sintetica, ecc..), nonché dell'esecuzione di lavori di isolazione ed impermeabilizzazione

(cfr. estratto RC della RI 1 reperibile in internet sul sito www.zefix.ch; vedi

inoltre il sito internet della società).

Contrariamente a quanto assume il committente, l'accesso alla gara non era

limitato alle (sole) ditte specializzate nella posa di pavimentazioni sportive in

materiale sintetico. I documenti del concorso (cfr. lett. h del bando e pos.

223 CPN 102) stabilivano infatti chiaramente che potevano partecipare tutte le

ditte aventi il domicilio o la sede in Svizzera che hanno eseguito e terminato

negli ultimi 5 anni almeno un'opera da pavimento sportivo in materiale

sintetico per un importo IVA compresa uguale o maggiore di fr. 100'000.-.

Avendo la ricorrente addotto diverse pregresse opere di pavimentazioni sportive

e campi da gioco eseguite in consorzio o con subappalto in assenza di più

precise condizioni di partecipazione, essa ha reso verosimile di essere in

grado di inoltrare un'offerta valida in caso di ripetizione del concorso modificando

la clausola del consorziamento nel senso da lei auspicato. La legittimazione

attiva può dunque esserle riconosciuta.

1.3. Il gravame può essere evaso nel merito

sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori

(art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente

e l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente bastano per statuire

sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

Considerandi

2.

bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si

rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per

invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per

l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione

di servizi. Esso costituisce un insieme di

regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro

procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione

del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie le

condizioni di gara e l'elenco prezzi - costituiscono la lex specialis

del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi

devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali

del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole

della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF

125.

I 203 segg.; RDAT II-1997 n. 47, II-1994 n. 5, 1982 n. 14).

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente

banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che

l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire

integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).

Ipotesi, questa, che si verifica quando

quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,

quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la

sicurezza del diritto e la buona fede

(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco

Borghi/

Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari,

Diritto amministrativo, parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare,

nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale

amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello

dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le

varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto

fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali

(RtiD II-2011 n. 8 consid. 2; STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2,

52.2015.498

dell'8 gennaio 2016 consid. 2, 52.2013.189 del 18 giugno 2013

consid. 2).

3.

3.1. Secondo

l'art. 23 cpv. 1 LCPubb, il consorzio tra offerenti è di principio ammesso. Il

committente, soggiunge la norma, può tuttavia limitare od escludere questa

possibilità nel bando (cpv. 2). Il subappalto è invece vietato a meno che non

sia ammesso dagli atti di gara (art. 24 LCPubb).

3.1.1

Il consorzio serve a creare sinergie tra gli offerenti, permettendo di

partecipare alla gara anche ad operatori economici che, qualora concorressero

da soli, non sarebbero in grado o avrebbero comunque minori probabilità di conseguire

l'aggiudicazione per insufficienza di mezzi e di capacità operative (cfr. STA

52.2004.354

del 30 novembre 2004 consid. 2.2).

3.1.2

Il divieto di subappalto, sancito dall'art. 24 LCPubb, ma non dal Concordato intercantonale sugli appalti

pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500), è essenzialmente

volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal

profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della

commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal

committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per

prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le

attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il

divieto non è tuttavia assoluto. L'art. 36 del regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) stabilisce

infatti che gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto.

Quanto alla giurisprudenza, in passato questo Tribunale ha già avuto modo di

evidenziare che anche nel caso in cui gli atti di gara ammettono il subappalto,

gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza

secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa

deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (art. 37 cpv. 1

RLCPubb/CIAP; RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid.

2.

, 52.2016.442 del 22 dicembre 2016 consid. 3.1).

3.2

La decisione di limitare o escludere il consorzio tra offerenti, come pure

quella di ammettere il subappalto, rientrano nel quadro delle scelte che il

committente è chiamato preliminarmente ad effettuare in ordine alla definizione

del profilo dei concorrenti entranti in considerazione ai fini dell'aggiudicazione.

Si tratta pertanto di decisioni che, per certi aspetti, possono essere ricondotte

al tema dell'idoneità dei concorrenti (art. 20 LCPubb; cfr. inoltre la STA

52.2004.354

citata consid. 2.2).

3.3

Nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di un

ampio potere discrezionale, che è tenuto ad esercitare in funzione delle

particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono

comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire

adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi

generali che governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare

un'efficace concorrenza (art. 1 lett. b LCPubb). Nella misura in cui si fonda

sulla latitudine di giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta

dei criteri d'idoneità operata dal committente può essere censurata da parte

dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui integra gli estremi di

una violazione del diritto, in particolare sotto il profilo dell'abuso di

potere (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm). Censurabili, da questo profilo, sono

quindi soltanto quei criteri che si fondano su considerazioni estranee alla

materia, che non permettono di esprimere un giudizio ponderato sulle attitudini

dei concorrenti, che ledono il principio della parità di trattamento o che

limitano senza ragionevole motivo la libera concorrenza (STA 52.2017.383 del 22

gennaio 2018 consid. 4.2 e rinvii). Analoghe considerazioni valgono nel caso di

decisioni volte a limitare o precludere ai concorrenti la possibilità di consorziarsi

per partecipare alla gara, come pure nel caso di quelle che ammettono la

facoltà di far capo a dei subappaltatori (cfr. le STA 52.2006.153 del 18 maggio

2006.

consid. 3.1, 52.2005.320-321 del 25 ottobre 2005 consid. 2.3, 52.2004.354 citata

consid. 2.3).

4.

Nel

caso concreto, i lavori per il rifacimento della palestra del Liceo di __________

contemplano opere di rimozione della pavimentazione esistente, di

sottostruttura, di pavimentazione sintetica e di demarcazione. Il committente

ha ritenuto di assegnare tali interventi mediante un'unica procedura di

concorso, avvalendosi tanto della facoltà di escludere il consorzio fra

offerenti riservatagli dall'art. 23 cpv. 2 LCPubb, quanto della facoltà di ammettere

il subappalto concessagli dall'art. 24 cpv. 2 LCPubb.

4.1

La ricorrente contesta avantutto la clausola che esclude il consorzio fra

imprenditori, ritenendola discriminatoria. Essa limi-

terebbe infatti in modo inammissibile la libera concorrenza, consentendo ad una

sola ditta attiva in __________, la ______, la possibilità di concorrere senza

appoggiarsi a terze ditte.

Ora, contrariamente a quanto afferma la ricorrente, il capitolato non limitava

affatto la partecipazione alla gara alle ditte specializzate nella posa di

pavimenti sportivi in materiale sintetico attive in Ticino. Come sopra

ricordato (cfr. consid. 1.2.3), i documenti del concorso stabilivano infatti

chiaramente che alla stessa potevano partecipare tutte le ditte aventi il domicilio

o la sede in Svizzera, che avessero dimostrato di aver realizzato e

terminato negli ultimi 5 anni almeno un'opera da pavimento sportivo in materiale

sintetico per un importo IVA compresa uguale o maggiore di fr. 100'000.-. È

dunque assai verosimile che sull'insieme del territorio nazionale vi siano più ditte

in grado di fornire le prestazioni richieste, come peraltro annotato dal

committente. Non appare quindi fuori luogo sostenere che quando sul mercato

sono presenti più concorrenti in grado di eseguire i lavori messi a concorso,

l'esclusione del consorzio non pregiudica la libera concorrenza. Anche se

opinabili, le altre giustificazioni presentate dal committente per giustificare

l'esclusione della possibilità di formare consorzi non appaiono palesemente

prive di fondamento. Il fatto che il mantenimento dell'apertura della gara ai

consorzi potrebbe apparire preferibile dal profilo della libera concorrenza non

permette di ravvisare nella decisione dell'ente banditore una violazione del

diritto sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere d'apprezzamento che

la legge gli riserva in ordine alla definizione del profilo del concorrente al

quale intende aggiudicare la commessa. Sussistendo sufficienti ragioni per

affidare i lavori oggetto della commessa ad un unico offerente, occorre ora verificare

se la facoltà di subappalto avrebbe perlomeno dovuto essere ammessa per le opere

da pavimentazione sintetica, come postulato a titolo alternativo dalla ricorrente.

4.2

La RI 1 censura

la clausola degli atti di gara che permette il subappalto (soltanto) per le

opere da rigatura. A suo giudizio, quest'ultima facoltà dovrebbe essere

consentita anche per la prestazione specifica della pavimentazione sintetica,

soprattutto in considerazione del fatto che la preparazione del sottofondo

assume un'importanza decisiva per l'esecuzione a regola d'arte del

rivestimento. Le argomentazioni della ricorrente non possono essere

condivise.

Come esposto in narrativa, le opere messe a concorso con il bando

impugnato riguardano la rimozione della pavimentazione sportiva di tre palestre

comprese le bussole e le piastre di fissaggio delle pertiche e delle spalliere,

la posa - previa pallinatura smeragliatura o bocciardatura del

sottofondo - della nuova pavimentazione sportiva in materiale sintetico con il

ripristino delle bussole e delle piastre di fissaggio precitate, eventuali

opere a regia, nonché l'esecuzione delle diverse demarcazioni dei campi. A

dispetto di quanto afferma l'insorgente, la sola preparazione del sottofondo

non riveste un'importanza decisiva nell'ambito della presente commessa. Essa

consiste in concreto in puntuali e semplici rappezzi da effettuare alla bisogna

una volta rimossa la pavimentazione sportiva esistente. Si vedano al proposito

gli interventi di preparazione denominati pallinatura smeragliatura o bocciardatura

alla pos. R172.193 del modulo d'offerta, che non possono che riferirsi a lavori

da effettuarsi sul sottofondo esistente (parte d'opera che si mantiene) e non

già per la creazione di uno ex novo. Stando così le cose, non si può in

alcun modo qualificare la pavimentazione sintetica alla stregua di una "prestazione

specifica" (cfr. ricorso, pag. 5) e, quindi, di un'opera d'importanza

secondaria, suscettibile in quanto tale di essere legittimamente subappaltata. La

fornitura e la posa di (ben) tre pavimenti sportivi in materiale

sintetico rappresenta invero la parte

predominante dei lavori messi a concorso. Checché ne dica la ricorrente, con

l'ausilio della generica dichiarazione rilasciatale dall'arch. __________ (cfr.

doc. I), i concorrenti non possono delegare

a terzi questi interventi, poiché così facendo demanderebbero ad altri

l'esecuzione di una delle prestazioni principali e caratteristiche della

commessa, per non dire l'attività peculiare che la contraddistingue.

Se ne deve concludere che, tenuto conto dell'ampio margine discrezionale di cui fruisce l'ente

banditore nella definizione delle condizioni di gara, la scelta del committente

di permettere il subappalto delle opere di rigatura (recte: demarcazione),

lavori speciali d'importanza secondaria, dev'essere tutelata.

5.

Visto quanto precede, il ricorso

deve essere respinto.

6.

6.1.

L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda

volta al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

6.2

La tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza

(art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a

suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. LTF), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera