52.2018.177

Permesso di dimora UE/AELS

16 settembre 2019Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

A. a. Il 14 marzo 2017 la cittadina

italiana RI 1 (1982) ha chiesto il rilascio di un permesso di dimora temporaneo

L UE/AELS, dal 27 marzo al mese di dicembre 2017, per lavorare in qualità di

ausiliaria di pulizie a tempo parziale presso un campeggio di __________, al

100% durante i due mesi di maggiore attività e per il rimanente su chiamata.

b. Dopo avere rilevato dai conteggi di salario dal 29 marzo

al 28 maggio 2017 che RI 1 aveva percepito mediamente un importo netto di fr. 1'197.–

mensili, il 28 luglio 2017 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle

istituzioni ha respinto la domanda.

Ha ritenuto che l'attività svolta fosse meramente marginale,

di modo che l'interessata non potesse essere

considerata una "lavoratrice" ai sensi dell'Accordo

tra la Confederazione Svizzera e la

Comunità europea nonché i suoi Stati membri sulla libera circolazione delle

persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681), e che conformemente

alle direttive della Conferenza svizzera delle istituzioni dell'azione sociale (COSAS)

lo stipendio percepito non fosse sufficiente per far fronte alle spese

derivanti dal suo soggiorno in Svizzera. Le ha quindi fissato un termine fino

al 30 settembre successivo per lasciare il territorio elvetico. La decisione è stata resa sulla base degli art. 6

ALC, 2 e 6 del relativo allegato I.

B. a. Il 13 settembre 2017 RI 1 ha

impugnato la suddetta decisione dipartimentale dinnanzi al Consiglio di Stato,

chiedendogli di annullarla e di rilasciarle un valido permesso di soggiorno. In

via subordinata ne ha postulato invece il riesame.

Essa ha indicato di avere stipulato un nuovo contratto di

lavoro di durata indeterminata quale cameriera a tempo pieno con una

remunerazione di fr. 2'679.70 mensili presso un ristorante di __________ a

decorrere dal 1° settembre 2017.

b. Con giudizio del 28 febbraio 2018 il Consiglio di Stato ha

respinto il ricorso dopo avere esperito un'istruttoria.

L'Esecutivo cantonale ha considerato che il salario di fr.

2'880.15 netti mensili percepito come cameriera a __________ nel periodo settembre

2017-gennaio 2018 e versato in contanti dal datore di lavoro nelle mani della

dipendente, benché superiore al parametro minimo posto dalle direttive COSAS di

fr. 2'237.–, non era sufficiente per

dimostrare che RI 1 avesse percepito effettivamente la cifra indicata sui

conteggi, non essendo stati trasmessi i giustificativi relativi all'avvenuto

bonifico bancario o postale dello stipendio.

Per quanto riguarda invece l'istanza di riesame, l'ha

dichiarata irricevibile in quanto a quel momento la decisione dipartimentale

impugnata non era ancora cresciuta in giudicato.

C. Contro la predetta pronunzia

governativa la soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone anche in questa sede l'annullamento e postulando il

rilascio di un permesso di dimora UE/AELS; in via del tutto subordinata, essa

chiede il riesame della decisione dipartimentale.

La ricorrente afferma di avere effettivamente percepito il salario

indicato nei diversi conteggi di stipendio, come conferma l'allora datore di

lavoro tramite una sua dichiarazione versata agli atti. Inoltre segnala di

avere nel frattempo cambiato posto di lavoro e di essere impiegata dal 1°

aprile 2018, sempre come cameriera a tempo pieno e con un contratto di durata

indeterminata, presso un ristorante di __________ con un salario lordo mensile

di fr. 3'406.– pari a fr. 2'638.05 netti. Ritiene pertanto di essere una

lavoratrice ai sensi dell'ALC che dispone di mezzi finanziari sufficienti per

far fronte alle spese del suo soggiorno in Svizzera.

D. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppongono sia il Dipartimento sia il Consiglio di

Stato senza formulare particolari osservazioni al riguardo.

E. In fase di replica l'insorgente

ribadisce i propri argomenti, nella duplica il Dipartimento si riconferma nelle

proprie posizioni mentre il Governo è rimasto silente.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire

nel merito della presente vertenza è data dall'art. 9 cpv. 2 della legge di

applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere dell'8

giugno 1998 (LALPS; RL 143.100). Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art.

68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100) e presentato da una persona

senz'altro legittimata a ricorrere (art. 65

cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base

degli atti, senza istruttoria (art. 25

cpv. 1 LPAmm).

1.2. L'istanza di riesame del provvedimento emesso dalla

Sezione della popolazione del 28 luglio 2017 presentata in questa sede è per

contro irricevibile, la decisione dipartimentale non essendo cresciuta in

giudicato.

Considerandi

2.

2.1. L'ALC, direttamente applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a

quelli degli Stati facenti parte della Comunità (ora: Unione) europea e disciplina il loro diritto di entrare,

soggiornare, accedere ad attività economiche e offrire la prestazione di

servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme che, in linea di

principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.

La ricorrente, essendo

cittadina italiana e titolare di un documento di legittimazione valido, può

prevalersi in linea di principio del

menzionato accordo per esercitare un'attività lucrativa, ricercare un

lavoro o, a determinate condizioni, per risiedere senza attività lucrativa nel

nostro Paese (cfr. art. 2 par. 1 e 2 allegato I ALC; DTF 131 II 339 consid. 2).

2.2

Giusta l'art. 6 par. 2 allegato I ALC, il lavoratore dipendente

che occupa un impiego di durata superiore a tre mesi e inferiore ad un anno al

servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante riceve una carta di

soggiorno della stessa durata prevista per il contratto di lavoro.

Quello di "lavoratore" è un concetto autonomo di

diritto europeo, che non dipende da considerazioni nazionali (DTF 140 II 112 consid.

3.

; 131 II 339 consid.

3.

; STF 2C_98/2015 del 3 giugno 2016 consid. 5.2; Andreas Zünd/Thomas Hugi Yar, Staatliche Leistungen und

Aufenthaltsbeendigung unter dem FZA, in: Personenfreizügigkeit und Zugang zu

staatlichen Leistungen, 2015, pag. 157 segg. e pag. 187). La nozione di

lavoratore che delimita il campo di applicazione del principio della libera

circolazione dev'essere interpretata in modo estensivo, mentre le eccezioni e

le deroghe a questa libertà fondamentale vanno sottoposte ad un'interpretazione

restrittiva. È quindi considerato "lavoratore" colui che svolge, per

una certa durata, a favore di un'altra persona e sotto la sua direzione, delle

prestazioni per le quali percepisce una

controprestazione (esistenza di una prestazione lavorativa, di un legame di subordinazione

e di una rimunerazione). Ciò

presuppone che l'attività lavorativa sia reale ed effettiva; delle attività

così ridotte da apparire meramente marginali e accessorie non vanno prese in

considerazione (DTF 141 II 1 consid. 2.2.4 e consid. 3.3.2; STF 2C_98/2015 del

3.

giugno 2016 consid. 5.5 e 2C_412/2014 del 27 maggio 2014 consid. 3.3).

Per determinare se l'attività lavorativa svolta sia reale ed

effettiva, si può tenere conto dell'eventuale carattere irregolare delle

prestazioni fornite, della loro durata limitata e dell'esigua rimunerazione che

procurano. Se quindi un lavoratore effettua un numero molto ridotto di ore o

percepisce redditi esigui, ciò può costituire una dimostrazione del fatto che

l'attività da lui svolta è solo marginale ed accessoria (DTF 131 II 339 consid.

3.

; STF 2C_98/2015 del 3 giugno 2016 consid. 5.5).

3.

3.1.

Come accennato in narrativa, il 28 luglio 2017 la Sezione della popolazione ha

respinto la domanda di RI 1 volta ad ottenere un permesso di dimora temporaneo

L UE/AELS dal 27 marzo al mese di dicembre 2017 per lavorare in qualità

di ausiliaria di pulizie a tempo parziale, al 100% durante i due mesi di

maggiore attività e per il rimanente su chiamata, presso un campeggio di __________

a fr. 20.– l'ora. Dopo avere constatato che in

media l'interessata aveva percepito un importo netto di fr. 1'197.–

mensili lavorando in aprile durante 84.07 ore e in maggio 38.90, l'Autorità

dipartimentale ha ritenuto che l'attività svolta fosse meramente marginale e

che pertanto essa non potesse essere considerata una "lavoratrice" ai

sensi dell'ALC, lo stipendio percepito essendo inoltre

insufficiente per far fronte alle spese derivanti dal suo soggiorno in

Svizzera.

3.2

Il 13 settembre 2017 RI 1 ha impugnato la suddetta

decisione dipartimentale dinnanzi al Consiglio di Stato, indicando di avere

stipulato un nuovo contratto di lavoro di durata indeterminata quale cameriera

a tempo pieno con una remunerazione di fr. 2'679.70 mensili presso un

ristorante di __________ a decorrere dal 1° settembre 2017. Ha indicato che vi

erano le premesse per un riesame del caso e di avere interposto ricorso contro

la decisione dipartimentale impugnata soltanto a titolo cautelativo al fine di evitare

il passaggio in giudicato della medesima e del relativo termine di partenza.

Ora se, da una parte, è a giusta ragione che il Consiglio di

Stato ha dichiarato irricevibile l'istanza di riesame poiché la decisione

dipartimentale impugnata non era cresciuta in giudicato, dall'altra, il Governo

non avrebbe dovuto respingere il ricorso di RI 1 bensì stralciarlo dai ruoli in

quanto privo di oggetto. In effetti, l'insorgente aveva interposto ricorso (a

titolo cautelativo) contro il diniego di rilasciarle un permesso di dimora

temporaneo L UE/AELS, allorquando il contratto di lavoro di durata determinata dal

27.

marzo al mese di dicembre 2017 sottoscritto il 14 febbraio 2017 era stato nel

frattempo sciolto.

Dato che in concomitanza

con la presentazione del ricorso al Consiglio di Stato contro la predetta

decisione della Sezione della popolazione RI 1 aveva stipulato un nuovo contratto

di lavoro per un posto a tempo indeterminato, la sua richiesta verteva necessariamente

sul rilascio di un nuovo permesso di dimora, non più di natura temporanea ai

sensi dell'art. 6 par. 2 allegato I ALC ma di durata quinquennale sulla

base del paragrafo 1 della medesima norma, secondo cui il lavoratore dipendente

cittadino di una parte contraente che occupa un impiego di durata uguale o

superiore a un anno al servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante

riceve una carta di soggiorno della durata di almeno 5 anni a decorrere dalla

data del rilascio.

Il nuovo contratto di lavoro rientrava quindi nell'ambito di

una nuova domanda, concernente un permesso diverso da quello postulato in prima

istanza e sul rilascio del quale l'Autorità dipartimentale non aveva ancora

avuto occasione di chinarsi. Nuova domanda, questa, che si rivelava però inammissibile

nell'ambito della vertenza riguardante il diniego del rilascio di un permesso

di dimora temporaneo L, come sancisce l'art. 70 cpv. 2 LPAmm.

Ne discende che la risoluzione governativa impugnata va

riformata, nel senso che il ricorso dinnanzi al Consiglio di Stato andava

stralciato dai ruoli in quanto privo di oggetto.

3.3

Con il ricorso divenuto privo di oggetto, il Governo avrebbe

pertanto dovuto limitarsi a statuire sulla suddivisione delle spese e sull'eventuale

attribuzione di ripetibili. Per motivi di economia processuale, non è tuttavia

necessario rinviare la causa all'Esecutivo cantonale, affinché statuisca sugli

oneri processuali, gli atti essendo sufficienti per permettere al Tribunale di

chinarsi su tali aspetti.

Nell'esame sommario del verosimile esito dell'impugnativa non occorre pronunciarsi in modo dettagliato su tutte le censure

ricorsuali, la decisione sulle spese non essendo infatti equivalente a un

giudizio di merito e non dovendo definire o pregiudicare, a seconda delle circostanze, una questione

giuridica delicata: trattasi

infatti di un semplice giudizio di apparenza che non richiede approfonditi

esami di fatto e di diritto (DTF

118.

Ia 488 consid. 4a; STF 9C_6/2009

del 7 agosto 2009; RDAT 1984 n. 54).

Ferme queste premesse, senza l'intervento del motivo che lo

ha reso privo di oggetto, il ricorso dinnanzi al Consiglio di Stato andava senz'altro

respinto in quanto l'impiego della ricorrente non poteva essere considerato

ancora come reale ed effettivo, bensì marginale ed accessorio. Come è stato

detto in precedenza (supra consid. 2.2), secondo la prassi, per

determinare infatti se l'attività lavorativa svolta sia reale ed effettiva

bisogna tener conto dell'eventuale carattere irregolare delle prestazioni

fornite, della loro durata limitata e dell'esigua remunerazione che procurano. Giova ricordare che la libera

circolazione dei lavoratori presuppone, in linea di principio, che colui che se

ne prevalga fruisca dei mezzi per provvedere al proprio sostentamento,

soprattutto nella fase iniziale della sua installazione nello Stato ospitante o

quando è alla ricerca di un impiego. Motivo per cui se una persona, come nella presente fattispecie RI 1, svolge un

numero ridotto di ore lavorative - nell'ambito, ad esempio, di un rapporto di

lavoro basato su un contratto a chiamata - o se percepisce solo redditi esigui,

ciò può essere idoneo a dimostrare che l'attività effettuata è solo marginale

ed accessoria (DTF 131 II 339 consid.

3.

Ora, tenuto conto del numero ridotto di ore e del carattere

irregolare delle prestazioni fornite su chiamata da RI 1 come ausiliaria di pulizie, nonché della scarsa remunerazione

sulla quale essa poteva contare e che non le permetteva di far fronte alle

spese derivanti dal suo soggiorno in Svizzera, tutto questo indica come il suo

impiego fosse di natura meramente marginale e accessoria.

In siffatte circostanze, è quindi a giusta ragione che la

Sezione della popolazione si era rifiutata di rilasciare un permesso di dimora

temporaneo L UE/AELS alla ricorrente.

Ciò comporta che gli oneri processuali per la procedura

ricorsuale dinnanzi al Consiglio di Stato sarebbero stati a carico di RI 1, la

quale inoltre non avrebbe avuto diritto all'assegnazione di un'indennità a

titolo di ripetibili.

4.

4.1.

Stante quanto precede e sebbene per motivi diversi da quelli esposti dall'insorgente,

il ricorso va pertanto parzialmente accolto e la risoluzione governativa

riformata nel senso che il ricorso in quella sede andava dichiarato privo di

oggetto, mentre la domanda di riesame presentata dinnanzi al Tribunale dev'essere

dichiarata irricevibile.

4.2

Dato che iI ricorso al

Consiglio di Stato andava stralciato dai ruoli in quanto privo di oggetto e che

l'insorgente è insorta dinnanzi al Tribunale postulando il rilascio di un

permesso di dimora, come detto, per svolgere un'attività lucrativa non

più temporanea ma di durata indeterminata presso un altro datore di lavoro,

essa va considerata interamente soccombente, di modo che alla stessa vanno

accollate gli oneri processuali per il presente giudizio (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Dato l'esito, non si assegnano inoltre

ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è parzialmente accolto

ai sensi dei considerandi, con la precisazione che la risoluzione del 28

febbraio 2018 (n. 910) del Consiglio di Stato è riformata come segue:

1.1

II ricorso è stralciato dai ruoli, in quanto

privo di oggetto.

Per il

resto, la decisione governativa è confermata.

§. La ricorrente

è invitata a presentare la sua richiesta di rilascio di un permesso di dimora B

per l'esercizio di un'attività lucrativa dipendente a tempo indeterminato

direttamente all'Ufficio della migrazione della Sezione della popolazione.

2.

La domanda di riesame presentata

dinnanzi al Tribunale è irricevibile.

3.

Spese e tassa di giustizia per

complessivi fr. 1'500.–, già anticipate dalla ricorrente, rimangono a suo

carico.

4.

Non si assegnano ripetibili.

5.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF; RS 173.110]).

6.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

vicepresidente Il vicecancelliere