Dipendente comunale. Ore supplementari. Prescrizione. Confermata da STF 8D_8/2019

Incarto n.

52.2018.190

Lugano

26 settembre 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 19 aprile 2018 di

RI 1

patrocinato da: PA 1

contro

la decisione del 28 febbraio 2018 (n. 881) del

Consiglio di Stato che ha parzialmente accolto il suo ricorso avverso la

risoluzione del 22 marzo 2013 con cui il Municipio del già Comune di __________

gli ha negato il riconoscimento della compensazione in denaro di ore

lavorative supplementari;

ritenuto, in

fatto

A. RI 1 ha lavorato dal

1° marzo 2006 al 31 maggio 2012 quale segretario comunale del già Comune di __________,

ora aggregato a CO 1.

B. Durante la seduta del

30 aprile 2012 RI 1 ha sottoposto al Municipio la problematica relativa alla

retribuzione delle vacanze non godute e delle ore di lavoro supplementari

svolte, presentando un conteggio che attestava un saldo di 702.80 ore

supplementari e di 39.25 giorni di vacanza. L'Esecutivo comunale ha deciso di

incaricare il segretario di presentare il conteggio dettagliato delle ore

straordinarie con il relativo importo suddiviso per ogni singolo anno.

C. Con scritto del 3

febbraio 2013, RI 1 ha chiesto al Municipio di __________ di pagargli le ore

supplementari prestate durante il suo impiego, per un importo di fr. 58'791.76.

Alla richiesta ha allegato tabelle che riportavano anno per anno le prestazioni

effettuate a partire dal 2006 in occasione di votazioni, elezioni, sedute di

Municipio e di Consiglio comunale.

D. Con decisione del 22

marzo 2013 il Municipio ha respinto la richiesta. L'Esecutivo ha rimproverato

al ricorrente di non averlo informato a scadenze regolari durante l'intero

periodo di attività riguardo alle prestazioni eseguite né, al più tardi, al

momento delle sue dimissioni. Il ritardo nel presentare la richiesta avrebbe impedito

di compensarle con giorni di congedo. Le conseguenze andrebbero sopportate dal

richiedente.

E. a. Contro la predetta

decisione RI 1 ha interposto ricorso dinanzi al Consiglio di Stato, che lo ha

respinto, ritenendo impossibile, a causa del tempo trascorso, determinare le

ore supplementari effettuate e quelle compensate. Ciò sarebbe imputabile al

segretario, reo di aver disatteso il suo dovere di collaborare attivamente

all'accertamento della fattispecie.

b. RI 1 ha quindi impugnato la decisione governativa

davanti al Tribunale cantonale amministrativo. Questo, con decisone del 23

settembre 2015, ha accolto il ricorso rinviando gli atti al Consiglio di Stato

per nuovo giudizio (STA 52.2015.120). In estrema sintesi, il Tribunale

ha ritenuto che spettasse al Governo, nella sua veste di autorità giudicante,

accertare la fattispecie non potendo invocare il ritardo con cui il ricorrente

ha reclamato le sue pretese in assenza di un termine di perenzione delle

stesse.

F. Ripreso possesso

degli atti, il Consiglio di Stato ha richiamato dal Municipio di CO 1 l'incarto

completo e sentito quale teste l'allora sindaco di __________. In esito agli

accertamenti il Governo ha parzialmente accolto il gravame, riconoscendo al

ricorrente complessivi fr. 44'761.20, oltre interessi del 5% a far tempo dal 31

maggio 2012, quale indennità per le ore supplementari svolte in occasione di

sedute di Municipio, Consiglio comunale nonché per le operazioni legate a

elezioni e votazioni dal 20 aprile 2007 sino alla fine del rapporto di impiego.

L'Esecutivo cantonale ha invece negato all'insorgente il pagamento delle

prestazioni eseguite prima di questa data ritenendole prescritte, siccome

eseguite oltre 5 anni dalla prima rivendicazione utile. Ha inoltre negato la

compensazione in denaro degli straordinari che il ricorrente ha indicato di

aver eseguito al di fuori degli orari delle sedute riportati a verbale per

mancanza di prove a sostegno degli stessi.

G. Contro tale decisione RI

1 è insorto dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone la

modifica nel senso di ordinare al Comune di CO 1 di versargli l'intero importo

rivendicato di fr. 58'791.- oltre interessi. Ha inoltre domandato di ritoccare l'importo

accordatogli a titolo di ripetibili, di fr. 1'500.-, a suo avviso inadeguato

sia rispetto al valore di causa sia rispetto al dispendio di lavoro occasionato

dal procedimento. Il ricorrente ha contestato che la pretesa concernente le ore

supplementari prestate prima del 20 aprile 2007 sarebbe prescritta. Il medesimo

ha innanzitutto sostenuto che il Municipio non ha fatto valere espressamente

l'eccezione di prescrizione. In ogni caso, ha soggiunto, la stessa sarebbe

stata interrotta avendo il medesimo portato verbalmente a più riprese il

problema a conoscenza dell'autorità. Per quanto attiene alle ore di lavoro

effettuate prima e dopo le varie sedute a cui era tenuto a presenziare, il

ricorrente ha sostenuto che spetta al Comune sopportare le conseguenze di un

inefficiente sistema di controllo dell'orario dei dipendenti: la decurtazione

operata dal Governo sarebbe quindi arbitraria, considerate le normali

incombenze che necessariamente si verificano una volta terminate le sedute.

H. All'accoglimento del

gravame si sono opposti il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni, e

il Comune di CO 1, che si è limitato a richiamare i memoriali e la

documentazione introdotti nel corso della procedura. Questo ha inoltre

richiesto di riconsiderare la decisione governativa con riferimento agli

interessi, ritenendo almeno abbondante la decorrenza a far tempo dal

2012.

Fatti

I. Il

ricorrente ha rinunciato a presentare la replica.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1

della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100). La

legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccato dal

giudizio impugnato, è certa (art. 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100; art.

209 lett. b LOC). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque

ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio

può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1

LPAmm). I fatti decisivi sono noti.

Considerandi

2.

Come già

rilevato dal Tribunale con la sentenza del 23 settembre 2015 (52.2015.120), il rapporto

di lavoro degli impiegati comunali era disciplinato dal regolamento organico

dei dipendenti dell'allora comune di __________ del 2 dicembre 1991 (ROD). Per

il segretario comunale faceva inoltre stato il contratto del 7 marzo 2006,

stipulato fra il ricorrente ed il Comune, secondo l'art. 15 della legge

concernente l'organico dei segretari comunali del 5 novembre 1984 (LOSC, RL

181.

). L'art. 14 cpv. 1 ROD fissava l'orario di servizio in 42 ore

settimanali per tutto il personale in pianta stabile. Prestazioni del personale

chiamato fuori orario a partecipare quale segretario a sedute municipali o

commissionali o per le votazioni ed elezioni erano compensate con un'indennità

fissata dall'art. 43. Quest'ultima disposizione stabiliva che dalle ore 06:00

alle ore 20:00 le ore straordinarie erano compensate con un aumento del 25% dal

lunedì al venerdì, del 75% al sabato e del 100% i giorni festivi. Il lavoro

svolto dalle ore 20:00 alle 06:00 era invece retribuito con un aumento del 50%

durante la settimana lavorativa e del 100% i sabati e i festivi. Le prestazioni

fuori orario, disponeva infine la norma, sono compensate con giornate di

congedo o con denaro a seconda delle esigenze previo accordo con gli

interessati. Per il segretario comunale il contratto stabiliva inoltre che

eventuali ore supplementari sarebbero state riconosciute unicamente se

comandate espressamente dal municipio.

3.

Come accennato

in narrativa, il Consiglio di Stato ha verificato i conteggi delle ore

supplementari allestiti dal ricorrente confrontandoli con i verbali delle varie

sedute a cui il medesimo aveva partecipato ed è arrivato a riconoscere fr. 44'761.20,

riferiti alle ore straordinarie comprovate e non prescritte, a fronte di una

pretesa di fr. 58'791.-. Pretesa che il ricorrente ha ribadito nella sua

integralità impugnando la risoluzione governativa. Odierno oggetto del

contendere è pertanto soltanto la questione di sapere se a torto o a ragione il

Consiglio di Stato ha negato il riconoscimento delle richieste riferite a

prestazioni antecedenti al 20 aprile 2007, ritenendole prescritte, nonché a

quelle svolte al di fuori degli orari riportati sui predetti verbali.

4.

Per quanto

attiene ai crediti sorti prima del 20 aprile 2007 il ricorrente ha innanzitutto

sostenuto che il Consiglio di Stato ne avrebbe inammissibilmente rilevato d'ufficio

la prescrizione, malgrado il Municipio non l'abbia eccepita. In ogni caso, ha

soggiunto, sarebbe intervenuta un'interruzione della stessa.

4.1

Le pretese del ricorrente derivanti dal rapporto di impiego con il Comune

di __________ si prescrivono nel termine di cinque anni previsto dagli art. 128

n. 3 e 341 cpv. 2 del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1991 (CO; RS 220),

a cui rinvia il predetto contratto a titolo di diritto suppletorio.

Come rettamente osservato dal ricorrente, nel diritto amministrativo l'istituto

della prescrizione va esaminato d'ufficio dal giudice nel caso in cui il

creditore è l'ente pubblico, senza che l'amministrato debba eccepirla autonomamente.

Al contrario, se il debitore è invece lo Stato, il giudice non può supplire

d'ufficio al mancato sollevamento dell'eccezione di prescrizione (DTF 138 II

169.

consid. 3.2, 133 II 366 consid. 3.3; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7a ed.,

Zurigo 2016, n. 773 seg.; Thomas Meier, Verjährung

und Verwirkung öffentlich-rechtlicher Forderungen, Friburgo 2013, pag. 279 segg; Attilio R. Gadola, Verjährung und

Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP 1995, pag. 50).

4.2

Nel caso concreto, il Municipio ha negato al ricorrente la corresponsione

delle sue pretese con decisione del 22 marzo 2013, rimproverandogli di aver

tardato ad agire in maniera ingiustificata. L'autorità ha pure indicato che le

modalità da lei scelte di manifesta intempestiva informazione e richiesta,

determinano a nostro giudizio e verosimilmente anche l'aspetto della

prescrizione tenuto conto che il recupero delle ore supplementari va assicurato

al massimo entro sei mesi (art. 18 RELORD). Seppur indicando una norma e un

termine di prescrizione inapplicabili alla concreta fattispecie, l'Esecutivo comunale

ha espressamente eccepito la prescrizione del credito dell'insorgente.

Posizione ribadita con le comparse scritte dinanzi al Consiglio di Stato (cfr.

allegato di ricorso pag. 5).

4.3

Ammesso che l'eccezione di prescrizione è stata sollevata dall'autorità di

nomina, occorre verificare se, come sostiene il ricorrente, è intervenuta

un'interruzione della stessa.

I termini di prescrizione del diritto pubblico sono interrotti da ogni atto

mediante il quale la pretesa è rivendicata dal creditore in modo idoneo; una

semplice richiesta scritta è ritenuta sufficiente. Anche un sollecito verbale

può interrompere la prescrizione, purché sia confermato per scritto (cfr.

1C_98/2010 del 13 agosto 2010 consid. 3.2; René Wiederkehr/Paul Richli,

Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Berna 2012, n. 707).

4.4

Il ricorrente sostiene che la prescrizione sarebbe stata interrotta poiché

dopo il primo anno di lavoro avrebbe presentato un conteggio delle ore

supplementari. Circostanza che risulterebbe pure dall'audizione dell'allora

sindaco, che ha dichiarato di aver ricevuto un conteggio e di sapere che c'era

una tabella nel computer ma di non conoscerne il contenuto. Con le sue

generiche argomentazioni l'insorgente non ha tuttavia provato di aver formulato,

prima del 20 aprile 2012, una chiara richiesta di compensazione delle ore

supplementari prestate. Tant'è che non è nemmeno stato in grado di precisare in

quale data o occasione ciò sarebbe avvenuto. Il fatto che il sindaco fosse a

conoscenza del lavoro eseguito oltre gli orari usuali non dimostra che il

segretario abbia effettivamente promosso una rivendicazione in questo senso. D'altro

canto, nella sua deposizione del 27 settembre 2016 l'allora sindaco ha sì

dichiarato che il ricorrente aveva presentato un conteggio con le ore

supplementari dopo il primo anno di lavoro, ma ha pure precisato che lo stesso

non è stato sottoposto formalmente al Municipio. A ragione il Consiglio di

Stato ha quindi ritenuto che la prima richiesta di pagamento delle predette

prestazioni è stata presentata dal ricorrente il 20 aprile 2012 in occasione di

una seduta municipale, come risulta dal relativo protocollo.

Invano il ricorrente tenta di appellarsi al principio della buona fede

sostenendo di aver evitato il conflitto e pazientato nel far valere i propri

diritti per non prevaricare il suo superiore: soltanto entro i limiti della

prescrizione si potrebbe semmai scusare la passività del dipendente (cfr. STA 52.2012.273

del 16 settembre 2014 consid. 1.2). La censura va pertanto disattesa, tutelando

la conclusione a cui è giunto il Governo secondo cui i crediti sorti prima del

20.

aprile 2007 sono prescritti.

5.

Resta ora da

esaminare la censura secondo cui il Consiglio di Stato avrebbe a torto negato

la retribuzione delle ore supplementari che il ricorrente sostiene di aver

svolto al di fuori degli orari di inizio e fine delle sedute a cui era chiamato

a partecipare.

Di principio spetta all'impiegato provare di aver effettuato ore supplementari

e in che misura (cfr. DTF 129 III 171 consid. 2.4; STF 4A_390/2018 del 27 marzo

2019.

consid. 3; Rémy Wyler, Droit

du travail, III ed., Berna 2014, pag. 102 segg.). Nel caso che qui ci occupa è

incontestato che il ricorrente ha svolto un importante numero di prestazioni

oltrepassanti il suo normale orario di lavoro partecipando alle sedute di

Municipio e di Consiglio comunale nonché alle operazioni legate a votazioni ed

elezioni. Il Governo ha verificato i conteggi degli straordinari allestiti dal

ricorrente e constatato, all'appoggio dei protocolli delle sedute, che le

occasioni di lavoro indicate sono realmente avvenute. Esso ha quindi

riconosciuto le stesse limitatamente agli orari di inizio e fine seduta indicati

sui verbali. Non è per contro stato possibile accertare, né l'insorgente è

riuscito a dimostrarlo, che siano state eseguite, e in che misura, ulteriori

prestazioni al di fuori di queste fasce orarie. Contrariamente alla tesi del

ricorrente, non presta il fianco a critiche il fatto di riconoscere il compenso

soltanto degli straordinari che risultano debitamente comprovati. La

presunzione che dopo le sedute il segretario dovesse farsi carico di operazioni

di riordino non basta, in assenza di altri elementi concreti che permettano di

stabilirne con una certa precisione la durata, ad ammettere la totalità delle

prestazioni riportate dal ricorrente nelle sue distinte, che si riducono a mere

affermazioni di pare. La decisione del Governo va tutelata anche su questo

aspetto.

6.

L'insorgente ha infine

domandato di ritoccare l'importo accordatogli dal Consiglio di Stato a titolo

di ripetibili, di fr. 1'500.-, a suo avviso inadeguato sia rispetto al valore

di causa sia rispetto al dispendio di lavoro occasionato dal procedimento.

6.1

Per l'art. 49 cpv. 1 LPAmm, le autorità di ricorso condannano la parte

soccombente al pagamento di un'indennità alla controparte per le spese

necessarie causate dalla controversia (ripetibili). La suddetta norma non fissa

i parametri per la commisurazione delle ripetibili. Il regolamento sulla

tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la

fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL 178.310; Regolamento),

nelle pratiche il cui valore è determinato o determinabile, fissa le ripetibili

in rapporto percentuale al valore della pratica (art. 11 cpv. 1), tenuto conto

che in caso di ricorso queste si situano tra il 30% e il 60% dell'importo

calcolato con questo sistema (art. 11 cpv. 2). Entro i suddetti parametri, le

ripetibili sono stabilite secondo l'importanza della lite, le sue difficoltà,

l'ampiezza del lavoro e il tempo impiegato dall'avvocato, avuto riguardo dello

svolgimento del patrocinio (art. 11 cpv. 5 Regolamento). In caso di manifesta

sproporzione tra il valore litigioso o le prestazioni eseguite e l'onorario

dovuto in base alla tariffa e nel caso in cui le particolarità del caso o gli

interessi delle parti in causa lo giustifichino, l'autorità competente può

derogare alle precedenti disposizioni (art. 13 cpv. 1 Regolamento).

6.2

Il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il ricorso riconoscendo il

buon fondamento delle pretese dell'insorgente per fr. 44'761.20 a fronte di una

domanda di causa di fr. 58'791. L'autorità ha quindi assegnato un'indennità per

ripetibili all'insorgente di fr. 1'500.-. Considerando la parziale soccombenza

del ricorrente, il grado di difficoltà della causa e l'impegno richiesto, appare

tutto sommato congrua l'indennità stabilita dal Governo, che si situa entro i

limiti (30-60% dell'8-15% del valore di causa) fissati dall'art. 11 cpv. 1 e 2

lett. a Regolamento per procedure di ricorso il cui valore litigioso è compreso

tra fr. 50'000.- e fr. 100'000.-.

7.

Visto quanto

precede il ricorso deve essere respinto, confermando la decisione governativa.

Nemmeno ci sono ragioni per modificare, come richiesto dal Municipio, la

decisione impugnata a pregiudizio del ricorrente (art. 86 cpv. 4 e 5 LPAmm),

rivedendo la data da cui far decorrere gli interessi, che il Governo ha fatto

coincidere con la fine del rapporto di impiego. Non risultando che

l'esigibilità del credito del ricorrente sia intervenuta a una data posteriore,

circostanza che del resto il resistente non adduce, la risoluzione governativa

non si appalesa lesiva del diritto nemmeno sotto questo aspetto.

8.

La tassa di

giustizia segue la soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Il ricorrente rifonderà

al Comune di CO 1, patrocinato da un legale, congrue ripetibili, commisurate

tenendo conto dell'esiguo impegno causato dalla procedura, limitato alla

presentazione di una succinta risposta (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dal ricorrente, resta a suo carico. Il

ricorrente rifonderà al Comune di CO 1 fr. 500.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. e 90 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF;

RS 173.100), se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 85 cpv. 2 LTF). In caso contrario è dato ricorso sussidiario in materia

costituzionale entro lo stesso termine (art. 113 e segg. LTF). Il valore di

causa è inferiore a fr. 15'000.- (art. 51 cpv. 1 lett. a e art. 85 cpv. 1 lett.

b LTF).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera