52.2018.194
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2 agosto 2018Italiano27 min
Source ti.ch
Incarto n.
52.2018.194
Lugano
2 agosto 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola
Passucci
statuendo
sul ricorso del 23 aprile 2018 della
RI
1
patrocinata
da:
contro
la decisione del 10 aprile 2018 (n. 1524) del Consiglio
di Stato, che in esito al concorso indetto per aggiudicare le opere da impianto
raffreddamento e riscaldamento occorrenti all'ampliamento dell'Istituto __________
di __________ ha escluso l'insorgente e aggiudicato la commessa alla ditta CO
1 di __________;
ritenuto, in
fatto
A. Il 5 luglio 2017
il Consiglio di Stato, per il tramite del Dipartimento delle finanze e
dell'economia, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impianto raffreddamento
e riscaldamento occorrenti all'ampliamento dell'Istituto __________ di __________
(FU n. __________ pagg. __________).
Il bando (lett. d) specificava che la commessa sarebbe stata attribuita al
miglior offerente tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
- economicità-prezzo 50%
- attendibilità dell'offerta 20%
- qualità dell'imprenditore 15%
- organizzazione del cantiere 7%
- formazione apprendisti 5%
- perfezionamento professionale 3%
Il capitolato e modulo d'offerta definiva in dettaglio il metodo di
valutazione dei singoli criteri d'aggiudicazione, stabilendo in particolare
alla posizione 224.320 che:
L'attendibilità del prezzo nel suo globale sarà
valutata in base alla media delle offerte che rientrano nel preventivo del COM.
Le ditte che superano il preventivo del COM saranno
ritenute non giudicabili e saranno escluse dalla gara d'appalto.
In base ad una distribuzione dei punti, come da grafico riportato di seguito,
definita dal COM con dei parametri (Pmin;
f1; f2; Pmax) sarà assegnata una nota da 1 a 6 che diminuirà
proporzionalmente rispetto al valore Pr dell'offerta di riferimento
calcolata.
Formula:
Pr = P0
Pr = prezzo di
riferimento
P0 =
prezzo medio di tutte le offerte inferiore al preventivo del committente
Condizioni
per l'attendibilità dei prezzi f1 = 5% f2 = 15%
Le offerte che ottengono la nota 1 in questo criterio
verranno scartate dalla gara d'appalto.
Seguiva
una formula riconducibile a quella pubblicata sul sito www.ti.ch/commesse.
Giusta la pos. R259.110 del capitolato
d'appalto CPN 102:
Il COM depositerà, presso la Cancelleria dello Stato o
presso la Sezione della logistica per le procedure a invito, in busta chiusa
l'importo massimo preventivato per la realizzazione dell'opera a concorso.
Il preventivo sarà aperto in seduta pubblica prima dell'apertura delle offerte
pervenute (data apertura vedi FU o lettera invito).
Le offerte il cui importo supera l'importo massimo preventivato non saranno
prese in considerazione per l'aggiudicazione.
Contro il preventivo depositato, i concorrenti hanno facoltà di ricorso al Tribunale
cantonale amministrativo nel termine di 10 giorni dalla data di apertura delle
offerte.
Nell'avviso di gara
pubblicato sul Foglio ufficiale (lett. q) e nelle disposizioni particolari del
concorso (pos. 221.100) era segnalato chiaramente
che contro gli stessi era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione degli atti. Nessuno
li ha tuttavia impugnati.
B. Alla gara hanno
partecipato sette ditte del ramo. Le loro offerte sono state aperte in seduta pubblica alle ore 14.00 del 24 agosto 2017,
come previsto nel bando. In tale seduta è stata pure aperta la busta contenente
il preventivo del committente, ammontante a fr. 1'297'400.-.
Il 10 aprile 2018 il Governo, fondandosi sulla
proposta di delibera 5 ottobre 2017 allestita dalla Sezione della logistica, ha
risolto di escludere dalla gara le offerte della G__________ e della Gi__________
perché "non adempiono ai requisiti dell'art. 34 del RLCPubb/CIAP",
rispettivamente altre quattro offerte, tra cui quella della RI 1 di __________
(RI 1), poiché "superano l'importo massimo preventivato del committente
come indicato alla pos. 259.110 a pag. 25 del capitolato d'appalto", e di
assegnare i lavori alla di __________ (CO 1), unica concorrente rimasta in gara.
C. Contro la
predetta risoluzione governativa è insorta la RI 1 chiedendone l'annullamento e
sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
L'insorgente ritiene in sostanza che il
controverso preventivo, anziché fungere "da riferimento per
assegnare ai singoli offerenti un punteggio per l'economicità della loro
offerta", è stato utilizzato "come importo massimo d'aggiudicazione,
oltre al quale le offerte dei singoli concorrenti sono state scartate". In
questo modo, soggiunge, "il criterio valutativo dell'economicità che,
secondo il bando d'appalto, avrebbe dovuto pesare (solo) per il 50% sulla
valutazione globale dell'offerta, è diventato l'unico fattore decisivo per
l'attribuzione dell'opera". A mente della ricorrente, il preventivo di
riferimento allestito dallo studio d'ingegneria _______ sarebbe inoltre del
tutto inattendibile; al riguardo, cita alcuni
esempi di cifre inverosimili, rispettivamente di incongruenze contenute nel preventivo
del committente (e quindi nell'offerta aggiudicataria). La RI 1 rileva
per finire come sia "perlomeno particolare che una sola ditta, su un
totale di 7 offerenti, sia riuscita a formulare
un'offerta inferiore all'importo massimo preventivato all'ente banditore e da
quest'ultimo utilizzato impropriamente come barra oltre al quale eliminare dal
giudizio globale questo o quel concorrente". Di fronte all'offerta della
CO 1, di soli fr. 12'356.90 inferiore al massimo preventivato, annota la RI 1, "vi
è più di una perplessità sulla garanzia di confidenzialità e di sicurezza che
il committente può offrire in casi simili, quando il preventivo non è stato
allestito al proprio interno ma da uno studio d'ingegneria esterno che fa capo
a numerosi collaboratori. Salvo dimostrazione contraria, nessuno di questi è
sottoposto al segreto professionale". Vi è infatti il fondato sospetto,
conclude l'insorgente, "che l'aggiudicataria CO 1 abbia offerto un prezzo
vergognosamente basso poiché certa che il committente e per esso il
progettista, possa accettare in un secondo tempo varianti nella fornitura di
questa o quella macchina. Cosa di per sé vietata
dal capitolato". A mente della ricorrente, la CO 1 dovrebbe dunque
essere esclusa per incompatibilità da prevenzione, rispettivamente per sospetta
concorrenza sleale.
D. a. In sede di
risposta il committente si è opposto all'accoglimento del ricorso, rilevando
per cominciare che le prescrizioni di gara prevedevano chiaramente, alla pos.
224.320, che "le ditte che superano il preventivo del COM saranno ritenute
non giudicabili e saranno escluse dalla gara d'appalto" ed osservando che
tale condizione, ben nota a tutti i concorrenti sin dalla pubblicazione del
bando, non è stata impugnata ed è quindi divenuta vincolante. Il preventivo, sottolinea in seguito il RA 1, è stato
utilizzato come da prassi consolidata quale tetto massimo di spesa oltre al
quale la stazione appaltante, di principio, non considera più giudicabili le offerte, escludendole dalla gara. Non
corrisponde quindi ad un sistema a ghigliottina per eliminare
indistintamente offerte e concorrenti ma rappresenta piuttosto una modalità di valutazione al fine di mantenere i costi entro i
crediti assegnati. L'ente banditore sostiene poi che l'offerta della
deliberataria, inferiore di circa fr. 12'000.- rispetto al preventivo
depositato di fr. 1'297'400.-, non
appare insolitamente bassa né può far nascere la convinzione che lo sia. In occasione
della discussione d'offerta, la CO 1 ha peraltro confermato tutti i
prezzi, come pure l'esecuzione delle opere nel rispetto delle condizioni di
capitolato, come risulta dal relativo verbale prodotto agli atti sub doc. 13.
La stazione appaltante contesta infine fermamente il dubbio, privo di qualsivoglia
buon fondamento, di un agire in malafede della parti attive nell'ambito del concorso
che qui ci occupa.
b. La deliberataria ha parimenti sollecitato il rigetto del gravame, con
spiegazioni sostanzialmente analoghe a quelle addotte dalla stazione
appaltante.
Anche la CO 1 sottolinea l'attendibilità dei prezzi da essa offerti, verificati
nel dettaglio in occasione della discussione d'offerta svoltasi il 15 marzo
2018. Riguardo al preventivo del committente, l'aggiudicataria ribadisce di
averne preso conoscenza in sede di apertura delle offerte, al pari di tutti gli
altri concorrenti. Insostenibili e denigratorie sarebbero dunque le argomentazioni
addotte dalla ricorrente in merito all'esistenza di un possibile accordo con il
progettista __________ "per l'ammissione di varianti in corso d'opera, se
ben si capisce, a prezzi gonfiati per aggiungere un margine d'utile all'importo
di delibera", così come quelle riguardanti la messa a disposizione in suo
favore da parte di quest'ultimo delle cifre del proprio preventivo destinato al
committente. La CO 1 rileva infine che la ricorrente non si è avvalsa della
facoltà, concessale dalla pos. R259.110, di ricorrere contro il contenuto del
preventivo depositato dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo entro 10
giorni dall'apertura delle offerte, per cui non è (più) legittimata a contestarlo
in questa sede.
c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a
contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65
cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm,
RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della
commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta
solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di
esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). Con questa precisazione il
gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio
completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2. 2.1. Secondo l'art. 40 cpv. 2 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110),
la partecipazione alla gara, con l'inoltro dell'offerta, implica l'accettazione
di tutte le condizioni contenute nella documentazione
del concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede
(cfr. art. 5 cpv. 3 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera
del 18 aprile 1999; Cost.; RS 101). È inoltre riconducibile al principio della
sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai
concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora
nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente
dal committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti
esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Il
principio della buona fede e della sicurezza giuridica impongono ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente
al committente errori manifesti o comunque facilmente riconoscibili
compiuti durante lo svolgimento della competizione, pena l'impossibilità di avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF
130 I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel
caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo
particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche, oppure contro
prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la
portata (STA 52.2018.66 del 7 maggio 2018 consid. 3.1.1, 52.2011.327 del 16
agosto 2011 consid. 3.1, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.2).
2.2. Il criterio
d'aggiudicazione riferito all'attendibilità dei prezzi è stato introdotto per
porre un ulteriore freno, in aggiunta a quello costituito dai criteri
qualitativi, a corse dissennate al prezzo più basso (cfr. pro multis STA
52.2013.440 del 4 dicembre 2013). Offerte eccessivamente aggressive dal profilo
del prezzo o addirittura sottocosto non garantiscono infatti prestazioni
qualitativamente ineccepibili. Il risparmio conseguito dal committente aggiudicando la commessa ad un concorrente che
propone un prezzo particolarmente vantaggioso in questi casi può
tradursi in una prestazione qualitativamente scadente ed in spese per riparazioni
o adeguamenti. Corretti e conformi alle finalità della legge sulle commesse
pubbliche appaiono di conseguenza tutti quei criteri che permettono di
prevenire simili distorsioni del mercato, sottoponendo a preventiva verifica
l'adeguatezza del prezzo offerto. Questo particolare criterio d'aggiudicazione
valuta in sostanza i prezzi delle singole offerte in base al loro scostamento
rispetto ad un prezzo medio (detto anche prezzo di riferimento; Pr),
che il committente considera ottimale dal profilo dell'attendibilità, intesa
come capacità di fornire una prestazione qualitativamente ineccepibile. Questo
prezzo medio o di riferimento può scaturire dalla media delle offerte
inoltrate, da un preventivo interno allestito dal committente e reso noto soltanto dopo l'apertura delle offerte oppure
dalla media delle offerte inoltrate, ponderate con il preventivo interno del
committente, eventualmente moltiplicato per un determinato fattore allo scopo
di conferirgli maggior peso. Il metodo
di valutazione dell'attendibilità del prezzo, escogitato dai servizi dello
Stato, si ispira alla funzione di densità delle probabilità, comunemente detta
curva a campana o di Gauss che viene tuttavia semplificata, in modo da assegnare:
- la nota massima (6.00) a tutte le offerte che si situano all'interno
di una fascia, determinata dal prezzo di riferimento (Pr) aumentato
o diminuito di una percentuale predeterminata dal committente (+/- f1),
- le ulteriori note (da 1.00 a 5.00) in proporzione lineare alle offerte
collocate all'interno di un'ulteriore fascia, più ampia, anch'essa definita in
base al prezzo di riferimento aumentato o diminuito di un'ulteriore percentuale
(+/- f2), di regola più consistente della precedente (f2
> f1),
escludendo semmai dall'aggiudicazione le
offerte che si situano al di sotto di una nota limite.
Le opinioni sulla bontà del criterio in esame
possono divergere. Esso trova i suoi limiti quando la commessa ha per oggetto
prestazioni particolari, ove non sono noti prezzi di mercato correnti, rispettivamente quando il numero delle offerte
inoltrate risulta particolarmente ridotto. All'interno di questi limiti, esso
sfugge tuttavia alla critica. Il criterio è infatti di natura oggettiva. Si
fonda su considerazioni pertinenti e non intralcia per nulla una libera
ed efficace concorrenza. Semmai, la rafforza, contrastando concertazioni
illecite tra concorrenti (p. es. mediante l'inoltro di offerte d'appoggio).
Prevenendo offerte sottocosto, qualitativamente scadenti, il criterio promuove
inoltre un impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche. Obiettivo,
questo, che non si identifica con il minor costo, bensì con il miglior rapporto
tra la qualità ed il prezzo (STA 52.2016.101 del 15 giugno 2016 consid. 4.1,
52.2013.440 del 4 dicembre 2013 consid. 4.2.1).
2.3. Il capitolato d'appalto in esame,
come detto, stabiliva alla pos. R259.110 che il committente avrebbe depositato
in busta chiusa presso la Cancelleria dello Stato l'importo massimo preventivato
per la commessa e che le offerte che lo avrebbero superato sarebbero state
escluse dalla gara. In questa sede, la RI 1 non può dunque obiettare che il
Consiglio di Stato, con il suo agire, "ha eliminato
artificiosamente qualsivoglia concorrente la cui offerta ha superato, anche
soltanto per pochi franchi, il preventivo di riferimento". Queste censure
si rivelano inammissibili, dato che l'insorgente ha rinunciato ad impugnare gli
atti di gara e ha preso parte al concorso senza sollevare obiezioni o riserve
al riguardo.
2.4. In ossequio al principio della
trasparenza (art. 1 lett. a LCPubb) il Consiglio di Stato, prima di aprire le
offerte, ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 1'297'400.-
IVA compresa (cfr. verbale di apertura 24 agosto 2017, agli atti). Con questa
comunicazione, effettuata nell'ambito della seduta pubblica di apertura delle
offerte, il committente ha in sostanza completato la pos. R259.110 del
capitolato d'appalto rendendo noto l'importo massimo ammissibile, che per ovvi
motivi non aveva potuto indicare ai concorrenti prima della scadenza del
termine per l'inoltro delle offerte e che per altrettanto evidenti ragioni non avrebbe potuto indicare dopo l'apertura delle
offerte senza esporsi al rischio di vedersi rimproverare di averlo fissato in
modo da influire sull'esito della gara.
Le contestazioni del preventivo del committente in sede di ricorso contro
l'esclusione e l'aggiudicazione sono ricevibili; non lo sono - al contrario di
quanto indicato alla pos. R259.110 CPN 102 -
nel contesto di un gravame proposto a ridosso dell'apertura delle offerte (vedi
STA 52.2016.273 del 26 settembre 2016 consid. 3.3, 52.2013.553 del 25 febbraio
2014). Posta questa premessa, occorre dar atto alla ricorrente che è ben vero
che vi sono delle incongruenze in alcune delle posizioni del preventivo di
riferimento, ad esempio laddove sono stati indicati, alle pos. R453.219.112
(pag. 28) e 453.259.110 (pag. 32), degli importi invero inferiori a quelli
corrispondenti alle percentuali previste dal progettista. I prezzi esposti sono
tuttavia giustificati dalla presenza di piani di progetto dettagliati, che hanno
permesso una maggiore precisione nella stima delle cifre con cui calcolare i
supplementi per le curve dei tubi press-fitting e per le curvature dei tubi gas
e tubi bollitori, e quindi una leggera riduzione delle stesse. Questo Tribunale
non ha per contro motivo di dubitare dell'attendibilità delle (altre) cifre
esposte dal progettista alle pos. 243.6 (soffitti radianti metallici), 243.7 (soffitti
antifuoco metallici) e 243.8 (soffitti ibridi) del modulo di offerta (cfr.
pagg. 50-83); l'importo totale offerto dalla ricorrente per queste stesse opere
(fr. 411'169.35 IVA esclusa) non si distanzia infatti di molto da quello (fr.
383'085 IVA esclusa) proposto dal progettista. Poco importa che l'insorgente si
sia fondata, per la determinazione dei prezzi in discussione, sull'offerta "per
soffitti radianti antifuoco e non più elementi ibridi" di complessivi fr.
444'513.85 IVA esclusa (doc. N) raccolta pressa la ditta __________ AG di __________
atteso che, come rettamente rilevato dal committente, ogni concorrente elabora
e determina la propria offerta sulla base dei propri costi interni, che possono
essere molto differenti tra una ditta e l'altra. Il fatto che il progettista abbia
indicato un prezzo nel complesso inferiore, peraltro neppure di molto (- fr.
28'084.35), a quello della RI 1, non può di certo portare a ritenerlo "stracciato".
Medesimo ragionamento va fatto per le cifre esposte alle posizioni 248.0 (Isolamento
centrale termica di cui ai capitoli 5.3 e 6.3; cfr. pagg. 39-43 e 107-110),
tanto più che al riguardo il progettista ha evidenziato di averle calcolate
partendo dai prezzi unitari impiegati dalla __________ SA di __________ in un
recente progetto analogo, alle quali ha ricaricato un minimo di 10% (cfr. doc.
15, allegato 2). Inconferente è il paragone effettuato dalla ricorrente tra i
costi stimati alle pos. da 242.1 a 246.1 (fornitura e posa delle condotte per
la distribuzione del caldo e del freddo; cfr. modulo di offerta pag. 27-34,
86-88 e 105-106, doc. P) e quelli indicati dall'Associazione __________ nel
proprio tariffario base (doc. Q) dal momento che, come rettamente sostenuto dalla
stazione appaltante, "__________ elabora una base di calcolo per la fornitura e posa di installazioni domestiche"
e che la presente fattispecie riguarda invece "un impianto di tipologia
industriale dove l'applicazione delle tariffe suissetec consigliate è oggetto
di analisi interne in funzione dei costi propri e delle capacità operative
della propria mano d'opera". Non può da ultimo essere condivisa neppure la
conclusione a cui è pervenuta la RI 1 raffrontando i prezzi del preventivo del
committente (al netto dell'IVA) ed i
suoi costi vivi, secondo cui "per star sotto la barriera rappresentata dal
preventivo del committente, la qui
ricorrente avrebbe dovuto offrire il proprio personale ad una tariffa di CHF
27.00/ora". Nel suo complesso, ed è ciò che conta, il preventivo di fr. 1'297'400.- allestito dallo studio d'ingegneria __________
applicando la tariffa media della manodopera di fr. 60.00/ora, non si distanzia
di molto (+ 1%) dall'offerta valida meno cara, né (- 12%) dalla media delle
cinque offerte valevoli presentate. L'importo stimato non era quindi "del
tutto inattendibile" come afferma a torto la ricorrente. Posto come la spesa massima prevista dal Consiglio
di Stato (fr. 1'297'400.- IVA compresa) è stata incontestabilmente superata dall'offerta della RI 1 (fr. 1'468'799.95),
la sua esclusione dalla gara sulla base delle pos. 224.320 e R259.110 del capitolato di appalto non può che
essere confermata. In questo esito non è ravvisabile alcun vizio che possa
essere censurato da parte di questo Tribunale. In materia di commesse pubbliche
il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è infatti proponibile
unicamente contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del
potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti
giuridicamente rilevanti (art. 38 cpv. 1 LCPubb). Una verifica dell'adeguatezza
è per contro esclusa (art. 38 cpv. 2 LCPubb). In assenza di una lesione dei
principi cardine che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche la ricorrente
non può pretendere che le venga attribuita la commessa previo annullamento della
delibera, solo perché lei non ha vinto la gara a cagione di un'offerta
economica troppo alta per rapporto all'importo massimo prefissato dal
committente. D'altra parte, anche nell'ipotesi a lei più favorevole
(annullamento del preventivo del committente ed ammissione in gara delle (sole)
5 offerte formalmente valide [quelle della CO 1, della __________, della RI 1, della
__________ e __________]), la RI 1 non avrebbe comunque mai potuto ottenere
l'aggiudicazione diretta postulata nel gravame, poiché la sua offerta avrebbe
conseguito al massimo 88.1 punti risultando solo terza in graduatoria, come risulta
dalla valutazione operata dal committente (doc. 14) e che l'insorgente peraltro
neppure obietta.
3. Esclusa dalla gara, la
ricorrente non è legittimata a contestare la delibera della commessa alla CO 1
(vedi consid. 1.1). Per ragioni deducibili dal principio della parità di
trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.) occorre tuttavia verificare se, come sostiene
la RI 1, la committenza avrebbe dovuto scartare anche l'offerta dell'aggiudicataria.
Le contestazioni sollevate su questo tema sono infatti proponibili, poiché non
riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di esclusione, che risulterebbe
per finire discriminatoria qualora le critiche ricorsuali dovessero rivelarsi
fondate (Matteo Cassina,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,
vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pagg. 63-64; STA 52.2010.133 del 24
giugno 2010).
3.1. L'insorgente ha messo in dubbio l'attendibilità del prezzo proposto dalla
deliberataria; a mente sua, essa avrebbe presentato "un'offerta
scandalosamente bassa, non attendibile, oltre il limite della concorrenza
sleale" poiché "certa che il committente e per esso il progettista,
possa accettare in un secondo tempo varianti nella fornitura di questa o quella
macchina. Cosa di per sé vietata da capitolato" (cfr. infra, consid.
3.3). Considerato che la CO 1 è l'unica concorrente ad aver formulato
un'offerta inferiore all'importo massimo preventivato al committente, vi
sarebbe inoltre "più di una perplessità sulla garanzia di confidenzialità e di sicurezza che il committente
può offrire in casi simili, quando il preventivo non è stato allestito
al proprio interno ma da uno studio d'ingegneria esterno che fa capo a numerosi
collaboratori" (cfr. infra, consid. 3.4). L'offerta andrebbe
pertanto esclusa.
3.2. La LCPubb non prevede la possibilità di escludere le offerte sotto costo.
Altrettanto dicasi per il concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e per il RLCPubb/CIAP. Questa facoltà era invero prevista nella vecchia legge cantonale sugli appalti del 12
settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata abbandonata per volontà del
Consiglio di Stato in esito alla procedura di consultazione del progetto
concernente quella attualmente in vigore (cfr. messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione della legge sulle commesse
pubbliche, pag. 5). Il diritto di scartare offerte a prezzi irrisori,
contemplato dalle legislazioni di altri cantoni, ha del resto sempre creato
notevoli difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas Michel, Droit public de la construction, Friborgo
1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il
Tribunale cantonale amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che il
committente può deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo
particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del
bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT
I-1998 n. 49 consid. 3.4; Cassina,
op. cit., pag. 36). Se l'offerta appare insolitamente bassa rispetto alle
altre, il committente può semmai richiedere informazioni al concorrente per
accertarsi che rispetti le condizioni di partecipazione e possa adempiere gli
oneri derivanti dalla commessa (vedi art. 47 cpv. 2 RLCPubb/CIAP).
Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a
prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse
dall'aggiudicazione, è stata di recente abbandonata (RtiD I-2016 n. 16 consid.
2). Innanzi tutto perché in Ticino, contrariamente alle normative di altri cantoni
(vedi ad esempio quella vallesana, art. 23
cpv. 1 lett. g OcMPu, oggetto della DTF 130 I 241, oppure quella del Canton
Vaud, art. 32 cpv. 2 lett. b RLMP), la legge non prevede la possibilità di
scartare offerte sotto costo, ma si limita - al pari dell'accordo
internazionale GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (art.
XIII cifra 4 lett. a) - a dare facoltà alla committenza di accertare che
l'offerente sia in grado di fornire correttamente le prestazioni oggetto della
commessa; solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla
perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente
perché non tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni governanti
l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla sussistenza o meno di
un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che spetta alle autorità
civili e penali deputate all'applicazione del diritto della concorrenza (BR
2013 n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la vecchia giurisprudenza
resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo è stata puntualizzata
nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF 2P.70/2006 del 23 febbraio
2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241 consid. 7.3), nel senso che in presenza di un'offerta
insolitamente bassa il committente, sentito il concorrente che l'ha inoltrata,
può escluderlo dalla gara nella misura in cui matura la convinzione che
esso non è in grado di eseguire correttamente la commessa al prezzo che gli ha
proposto (STA 52.2016.215 del 29 settembre 2016 consid. 3.1).
3.3. Il prezzo offerto dall'aggiudicataria è di fr. 1'285'043.10.-, quello
proposto dalla ricorrente di fr. 1'468'799.95.-. L'offerta della CO 1 risulta
economicamente molto più vantaggiosa rispetto a quella della ricorrente.
Sebbene il prezzo offerto sia il più basso, alla luce degli accertamenti
esperiti dal committente ex art. 43 cpv. 1 e 47 cpv. 2 RLCPubb/CIAP (cfr.
verbale discussione d'offerta del 15 marzo 2018 prodotto in risposta dal RA 1
sub doc. 13), non vi sono indizi che permettano di dubitare della capacità
della ditta ad eseguire la commessa in modo ineccepibile. Viste inoltre le
referenze addotte, "conformi al criterio di idoneità pos. 223.400 CPN 102
regolarmente comprovate con una lettera della committenza o progettista"
(cfr. doc. 13, punto 7), l'ente banditore non aveva ragione di dubitare che la CO
1 fosse in grado di eseguire le prestazioni oggetto della commessa al prezzo offerto.
Dalle tavole processuali non emerge peraltro alcun elemento probante
suscettibile di lasciar supporre che la deliberataria abbia imbastito la sua
offerta per generare concorrenza sleale. D'altra parte, quand'anche si volesse
accreditare, anche solo per ipotesi, la tesi della concorrenza sleale perorata
dalla RI 1, quest'ultima non ne trarrebbe alcun giovamento. Nell'agire della deliberataria
non è infatti ravvisabile un comportamento illecito dal profilo dell'art. 3
cpv. 1 lett. f della legge federale contro la concorrenza sleale del 19 dicembre
1986 (LCSl; RS 241). Per perfezionare il reato, manca in ogni modo l'elemento
costitutivo della reiterata offerta sotto costo e della pubblicità (Martin Wernli/Isabelle Romy/Eve Wollmann
Gautier, UWG: Gesetz, Materialien, Rechtsprechung, Losanna 1989, pag.
371 segg.). Pretestuose sono pure le illazioni circa l'esistenza di un (presunto)
accordo con il committente e per esso il progettista per l'ammissione di
varianti in corso d'opera, già per il fatto di non essere minimamente sostanziate.
Per i motivi esposti al seguente considerando, non appare credibile nemmeno la
tesi della ricorrente secondo cui il prezzo stracciato dell'offerta vincente sarebbe
dovuto alla conoscenza dell'importo massimo preventivato dallo studio d'ingegneria
__________ e che quindi l'aggiudicataria andrebbe esclusa per incompatibilità
da prevenzione.
3.4. Secondo l'art. 35 RLCPubb/CIAP:
Le persone e le imprese che
hanno partecipato alla preparazione della documentazione e della procedura di
aggiudicazione in maniera tale da poter influenzare l'aggiudicazione a loro
favore, non possono prendere parte alla procedura.
Il cosiddetto impedimento da prevenzione (o "preimplicazione";
Vorbefassung, préimplication) è dato quando un concorrente ha
partecipato alla preparazione del procedimento di concorso, sia elaborando le
basi del progetto, sia allestendo la documentazione di gara, sia fornendo
consulenza al committente sulle specifiche tecniche della fornitura (cfr. STF
2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 3.1;
STAF B-6653/2016 del 29 novembre 2016 consid. 8.1 con rimandi; Res
Nyffenegger/Hans Ulrich
Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in BVR
2004, n. 2, pag. 49 segg.). La preimplicazione è infatti
atta a disattendere il principio della parità di trattamento ancorato all'art. 1 lett. c LCPubb, che impone al committente di assicurare a
tutti i concorrenti le stesse opportunità. Il concorrente che versa in tale
situazione può essere tentato in effetti di indirizzare il committente a privilegiare la sua offerta o può sfruttare a suo
vantaggio in sede di allestimento dell'offerta le conoscenze acquisite
nell'ambito della preparazione del concorso (Wissensvorsprung; Galli/Moser/Lang/
Steiner, op. cit., n. 1043 segg., n. 1067). L'impedimento
per preimplicazione comporta in genere l'esclusione dell'offerta. L'offerente che chiede l'esclusione di possibili
concorrenti preimplicati dalla gara e vuole dedurre un vantaggio da un'eventuale
preimplicazione deve dimostrare che essi si sono procurati un vantaggio significativo
di conoscenze del mandato messo in concorso e che detto vantaggio non può essere colmato con le
misure ordinate dal committente (cfr. sentenza B-6653/2016 citata consid. 8.2 e
rinvii). Eccezioni sono ammesse quando il vantaggio di conoscenze è irrilevante
o quando la collaborazione del concorrente prevenuto all'allestimento della
documentazione di gara è soltanto marginale (cfr. STF 2P.164/2004 citata consid. 3.3; RtiD
I-2014 n. 11 consid. 3.1, I-2009 n. 28 consid. 2.1 con rinvii; STA 52.2014.300 del 5 febbraio 2015 consid. 3.1).
3.4.1. Nel caso concreto, lo studio d'ingegneria __________ è stato incaricato
dal RA 1 della progettazione e della consulenza specialistica in materia
sanitaria, di riscaldamento e di ventilazione (vedi pos. 123.520 delle
disposizioni particolari CPN 102) in relazione all'ampliamento dell'__________
di __________. In tale veste, ha sicuramente approntato il progetto degli
impianti di raffreddamento e riscaldamento occorrenti all'opera ed ha stilato
il modulo d'offerta con prezzi. Come annunciato nel bando (lett. l e m), è inoltre intervenuto attivamente nella
procedura concorsuale ricevendo le domande di partecipazione degli
interessati alla gara ed è stato incaricato dalla committenza di rispondere ad
eventuali domande tecniche dei concorrenti. Ha pure allestito il preventivo di riferimento del committente,
decisivo sia per valutare l'attendibilità delle offerte, sia per procedere
all'esclusione delle offerte superiori all'importo massimo prefissato (vedi
pos. 224.320 e R259.110 delle disposizioni particolari CPN 102).
3.4.2. La deliberataria non ha
partecipato in alcun modo alla preparazione della documentazione e della
procedura di aggiudicazione. Essa non ha collaborato all'allestimento degli
atti di gara. L'insorgente neppure lo pretende. Il solo fatto che la CO
1 sia stata l'unica offerente ad aver proposto un prezzo inferiore a quello
massimo preventivato dalla stazione appaltante non permette di dedurre una
parvenza di prevenzione in vista dell'attribuzione della commessa. Dalle tavole
processuali non è peraltro possibile inferire che in suo favore vi sarebbe
stata una fuga di informazioni in merito alle cifre esposte dallo studio
d'ingegneria __________ nel proprio preventivo, come lascia intendere la ricorrente.
Fatti
I generici dubbi e rimproveri che quest'ultima solleva al riguardo non sono
supportati da alcun riscontro oggettivo agli atti. Non sono dunque dati neppure
i presupposti del motivo d'esclusione contemplato dall'art. 35 RLCPubb/CIAP.
4. Sulla scorta delle considerazioni
che precedono il ricorso va respinto, confermando la decisione impugnata
siccome immune da violazioni del diritto.
5. L'emanazione del presente
giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto
sospensivo all'impugnativa.
6. La tassa di giustizia (art.
47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza. Essa
rifonderà inoltre alla deliberataria, patrocinata da un legale, un congruo
importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
Considerandi
2.
La tassa di giustizia di fr.
5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a suo carico. La
ricorrente rifonderà inoltre alla CO 1 fr. 2'000.- di ripetibili.
3.
Contro la presente decisione
è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti
ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.
Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente La vicecancelliera