Docenti cantonali. Diritto al congedo maternità in seguito a un congedo non pagato

Incarto n.

52.2018.214

Lugano

26 settembre 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo

Cassina, Matea Pessina

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso del 7 maggio 2018 di

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la

decisione del 21 marzo 2018 (n. 1322) del Consiglio di Stato che ha respinto

il suo gravame avverso la risoluzione del 6 aprile 2017 con cui la Sezione amministrativa e la Divisione

della scuola del Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport

(DECS) le hanno concesso un congedo non pagato per l'anno scolastico

2016/2017;

ritenuto, in

fatto

A. RI 1 ha iniziato la

sua attività di docente di sostegno pedagogico per le scuole medie ticinesi nel

2004 con un incarico a metà tempo. A contare dall'anno scolastico 2005/2006 è

stata nominata con il medesimo onere lavorativo. Dall'anno scolastico 2006/2007

è nominata a tempo pieno. L'8 maggio 2014, quando era attiva presso la scuola

media di __________, la medesima ha dato alla luce una bambina e a partire da

quella data ha pertanto beneficiato di un concedo maternità di sedici

settimane, al quale ha fatto seguito un congedo non pagato totale per l'intero

anno scolastico 2014/2015, successivamente rinnovato per l'anno scolastico seguente.

B. Il 28 marzo 2016 RI 1 ha comunicato per e-mail a __________

V__________, allora capo dell'Ufficio dell'insegnamento medio, di aver

intenzione di riprendere la precedente attività di docente a tempo pieno al

termine del periodo di congedo non pagato. Durante questo periodo RI 1 ha

tenuto contatti con F__________, capo del gruppo di sostegno pedagogico del __________,

e S__________, direttore della scuola media di __________, e li ha

informati di essere incinta.

C.

Con scritto del 20 luglio 2016

la Sezione amministrativa del DECS ha comunicato a RI 1 il suo trasferimento

presso la scuola media di __________ a decorrere dall'anno scolastico

2016/2017.

D. Con e-mail del 27

agosto 2016 RI 1 ha informato F__________ che il parto era stato programmato

per l'8 settembre successivo. Lo ha inoltre messo a parte di aver partecipato

all'incontro con i nuovi docenti del 25 (recte: 24) agosto 2016

della sede di __________ a cui era stata convocata e al collegio docenti

che è seguito, occasione in cui, ha soggiunto RI 1, ha conosciuto la propria

supplente.

E. Il 29 agosto 2016 è

iniziato l'anno scolastico, senza che RI 1 tenesse alcuna lezione. Il 2

settembre 2016 N__________, direttrice della sede di __________, ha invitato

per e-mail RI 1 a contattare la Sezione amministrativa, la quale riteneva che

la docente avrebbe dovuto essere al lavoro o richiedere un congedo non pagato.

F. L'8 settembre

2016 RI 1 ha dato alla luce il suo secondogenito. Con scritto del 6 ottobre

2016 la Sezione amministrativa del DECS ha informato la docente che il servizio

giuridico del Dipartimento era chiamato a statuire se la stessa avesse

effettivamente ripreso servizio al termine del congedo non pagato. Solo in caso

di risposta affermativa, infatti, le sarebbe spettato il diritto allo

stipendio, sotto forma di congedo di maternità. Nell'ipotesi contraria invece

si sarebbe prospettato un rinnovo del congedo non pagato.

A questo scritto è seguito uno scambio di corrispondenza in cui, in estrema

sintesi, RI 1 ha ribadito il proprio diritto al congedo maternità. La stessa ha

sostenuto di non aver mai mostrato l'intenzione di chiedere un congedo non

pagato anche per l'anno scolastico 2016/2017, avendo partecipato al collegio docenti

in vista del nuovo anno scolastico ed essendosi resa disponibile a eseguire

lavori amministrativi a partire da metà agosto, oltre che al passaggio di

consegne alla supplente. Dal canto suo, la Sezione amministrativa ha affermato

che la partecipazione al collegio docenti non poteva essere paragonata a un

effettivo rientro al lavoro. La docente avrebbe quindi potuto tuttalpiù beneficiare di un congedo non pagato. RI 1,

contestando le deduzioni della Sezione amministrativa, ha chiesto l'emanazione

di una decisione impugnabile.

G. Con decisione del 6

aprile 2017 la Sezione amministrativa e la Divisione della scuola hanno

concesso a RI 1 un secondo anno di congedo non pagato totale per l'anno

scolastico 2016/2017.

H. Contro la predetta

decisione RI 1 è insorta dinanzi al Consiglio di Stato chiedendone

l'annullamento e la sua riforma nel senso che sia messa al beneficio di un

congedo maternità pagato a partire dall'8 settembre 2016, nonché di un congedo

non pagato per un massimo di nove mesi. Innanzitutto la ricorrente ha

contestato l'imposizione di un congedo non pagato, da lei mai richiesto. Ha

inoltre ribadito le argomentazioni addotte dinanzi all'autorità di prime cure

in merito al proprio diritto all'ottenimento del congedo maternità.

Fatti

I. Con

decisione del 21 marzo 2018 il Governo ha respinto il gravame. Esso ha

innanzitutto espresso perplessità in merito alla concessione di un congedo non

pagato, malgrado la ricorrente non ne avesse fatto richiesta. Ha tuttavia

ritenuto, per motivi di economia processuale, di poter dedurre che l'autorità

abbia in questo modo implicitamente negato il diritto al congedo maternità. Il

Consiglio di Stato ha inoltre ammesso che la decisione impugnata era priva di

qualsiasi motivazione, ma ha considerato il vizio sanato poiché le posizioni

delle parti erano state espresse in modo

chiaro prima dell'emanazione della medesima e la ricorrente non era stata lesa

nei propri diritti di difesa avendo potuto presentare un ricorso completo e

motivato. Nel merito, ha ritenuto di poter applicare il principio dedotto dalla

sentenza 53.2002.25 del 20 giugno 2002 con cui il Tribunale cantonale

amministrativo, dopo aver ricordato che il diritto allo stipendio dipende dalla

prestazione effettiva dell'attività lavorativa e stabilito che il dipendente in

congedo non pagato perde le sue prerogative conservando unicamente il diritto

di riprendere il servizio alla scadenza dello stesso, aveva ritenuto legittimo

negare lo stipendio a una dipendente che al termine di un congedo non pagato

non è rientrata in servizio poiché inabile per causa di malattia. Secondo il

Governo, la docente non avrebbe mai avuto intenzione di riprendere l'attività

di insegnamento al termine del congedo non pagato e non si sarebbe presentata

al lavoro all'inizio dell'anno scolastico. Di conseguenza, è a giusto titolo

che le autorità di prime cure le hanno negato il diritto al salario, e quindi

al congedo maternità, ponendola al beneficio di un congedo non pagato.

J. RI 1 è insorta

dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la predetta risoluzione

governativa, chiedendo l'annullamento della stessa e la conseguente concessione

di un congedo maternità a partire dall'8 settembre 2016 e di un congedo non

pagato per un massimo di nove mesi. La ricorrente ha contestato la conclusione

a cui è giunto il Governo sostenendo che il rifiuto della concessione del

congedo maternità non poggerebbe su alcuna base legale e sarebbe contrario alla

Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.,

RS 101). Nemmeno la giurisprudenza del Tribunale citata dal Consiglio di Stato

avrebbe attinenza con il caso concreto. In ogni caso, ha annotato l'insorgente,

alla scadenza del congedo non pagato, essendosi messa a disposizione per

riprendere l'attività nelle funzioni che le fossero state assegnate, era da

considerare ad ogni effetto pienamente reintegrata nella sua posizione.

K. La Sezione

amministrativa si è opposta al ricorso ribadendo le argomentazioni esposte

prima dell'emanazione della propria decisione e tutelate dal Consiglio di

Stato. Quest'ultimo ha chiesto la reiezione del gravame senza formulare

particolari osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dall'art. 66 cpv. 1 della legge sull'ordinamento degli

impiegati dello Stato e dei docenti

del 15 marzo 1995 (LORD; RL 173.100). La legittimazione attiva della ricorrente

è certa (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1

LPAmm) è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti.

Considerandi

2.

2.1. Per l'art.

47.

cpv. 1 prima frase LORD in caso di maternità, la dipendente ha diritto a un

congedo pagato di 16 settimane. Questo, soggiunge il cpv. 2 della norma, inizia

al più tardi al momento del parto; nell'ambito del congedo, due settimane al

massimo possono essere effettuate prima del parto. L'art. 47 cpv. 3 prevede inoltre che la dipendente può beneficiare

in caso di parto di un congedo non pagato, totale o parziale, per un

massimo di nove mesi, estensibile per le docenti fino al termine dell'anno

scolastico.

2.2

L'art. 50 LORD prevede inoltre che l'autorità di nomina può concedere al

dipendente nel corso della carriera un congedo totale o parziale con deduzione

di stipendio e relativi supplementi e indennità, conservando per un periodo

massimo di tre anni la validità del rapporto

d'impiego. In casi eccezionali, soggiunge il cpv. 2, l'autorità di

nomina può prolungare la durata complessiva di un congedo parziale sino a sei

anni.

2.3

L'art. 40a LORD prevede che i dipendenti percepiscono, per l'attività

prestata, lo stipendio, i supplementi e le indennità previsti dalla legge sugli stipendi e dai regolamenti. L'art. 50 cpv. 1

del regolamento dei dipendenti dello Stato del 2 luglio 2014 in vigore fino al

31.

dicembre 2017 (RDS; BU 2014, 367) precisa che il diritto allo stipendio e a

eventuali indennità decorre dal giorno dell'entrata in funzione e non dalla

nomina o dal conferimento dell'incarico. I giorni festivi e i sabati

all'inizio del mese, soggiunge la norma, sono considerati giorni di servizio

effettivo per il dipendente che inizia effettivamente il servizio il giorno

lavorativo successivo al giorno festivo. Il diritto allo stipendio è sospeso

durante i periodi di sospensione dalla carica, congedo non pagato, assenza per malattia e infortunio superiori ai limiti

stabiliti dall'art. 23 vLStip, o durante assenze arbitrarie (art. 50

cpv. 3 RDS).

3.

Nel caso

concreto, la Sezione amministrativa e la Divisione della scuola, con la

decisione tutelata dal Consiglio di Stato, hanno concesso alla ricorrente un

congedo non pagato di un anno, invece del postulato congedo maternità. Come

esposto in narrativa, le autorità hanno ritenuto che l'insorgente non era

rientrata in servizio al termine del congedo non pagato e che, pertanto, non aveva

diritto alla corresponsione delle indennità di maternità.

3.1

Dagli atti emerge che la ricorrente, quando era al beneficio del secondo anno di congedo non pagato, è rimasta

incinta del suo secondogenito. Risulta inoltre che ha informato il capo dell'Ufficio

dell'insegnamento medio di voler riprendere il lavoro l'anno scolastico

successivo e che a questo fine, il 20 luglio 2016, è stato disposto il suo

trasferimento dalla sede di __________ a quella di __________. Sede,

quest'ultima, presso la quale la ricorrente è stata convocata al collegio

docenti di fine agosto 2016.

Della sua gravidanza, e della presumibile data del parto, attorno all'8

settembre 2016, la ricorrente ha informato i suoi superiori, tant'è che è stata

disposta la sua supplenza per l'intero anno scolastico 2016/2017. La ricorrente

ha quindi partecipato al collegio docenti del 24 agosto 2016 presso la sede di __________,

mentre non ha tenuto alcuna lezione durante l'anno scolastico.

3.2

Dalla documentazione agli atti e dalle dichiarazioni delle parti coinvolte

emerge che nulla è stato formalizzato circa la modalità (congedo maternità o

congedo non pagato) con cui la ricorrente è stata, di fatto, autorizzata ad

assentarsi i pochi giorni di insegnamento che hanno preceduto il parto. Sia

come sia, in assenza di qualunque decisione formale, non è possibile dedurre,

come hanno fatto le autorità inferiori, che la ricorrente avesse intenzione di

beneficiare di un congedo non pagato. Al contrario, il fatto che la stessa

abbia partecipato, così come richiestole, al collegio docenti immediatamente

precedente l'inizio delle lezioni - periodo in cui, occorre ricordarlo, i

docenti devono rimanere a disposizione degli istituti scolastici (art. 44 cpv. 2

LORD; cfr. inoltre l'art 30 del regolamento della scuola media del 18 settembre

1996.

in vigore fino al 1° agosto 2018; BU

1996, 315, secondo cui gli insegnanti sono tenuti a partecipare al collegio dei

docenti) - dimostra che nessuno ha messo in dubbio la sua posizione di docente

titolare delle ore di insegnamento presso la sede di __________. Che poi la

ricorrente non abbia più svolto alcuna mansione non può condurre alla

conclusione che la medesima non abbia effettivamente ripreso la sua

attività lavorativa dopo la scadenza del congedo non pagato.

Il fatto che sia stata assunta una supplente già dall'inizio dell'anno

scolastico, anziché a partire dalla seconda settimana di scuola, poteva invero indurre

la ricorrente a credere, in buona fede, di essere autorizzata a non prestare

servizio in quanto al beneficio di un congedo maternità, che può infatti

decorrere già due settimane prima della nascita del figlio. La scelta di

sostituire da subito l'insorgente, d'altra parte, era la più logica e la più

adeguata dal profilo pedagogico, didattico e organizzativo, come ammesso

dalla Sezione amministrativa in sede di osservazioni nella procedura svoltasi

dinanzi al Consiglio di Stato. Poco sensato, o quantomeno non ottimale, sarebbe

in effetti stato un cambiamento di docente dopo pochi giorni dall'inizio delle

lezioni. D'altro canto, non si può omettere di considerare che se la ricorrente

avesse saputo che ciò le avrebbe garantito il diritto al congedo maternità, avrebbe senz'altro potuto, in quanto

abile al lavoro, insegnare anche solo il primo giorno di scuola. Ipotesi che,

tuttavia, dal punto di vista della qualità e dell'organizzazione non avrebbe

apportato alcun vantaggio all'istituto scolastico e da cui risulta pertanto insostenibile

far dipendere il diritto all'ottenimento del congedo maternità. Date

queste circostanze, la conclusione a cui sono giunte la Sezione amministrativa

e la Divisione della scuola, tutelata dal Consiglio di Stato, si rivela lesiva

del diritto.

4.

Già per il fatto che occorre considerare che la

ricorrente ha a tutti gli effetti ripreso la sua attività lavorativa al termine

del congedo non pagato, non si pone il quesito di sapere se alla fattispecie

possa essere applicato, come ha fatto il Governo, il principio dedotto dalla

giurisprudenza con cui in passato questo Tribunale ha ritenuto legittimo negare

lo stipendio a una dipendente che al termine

di un congedo non pagato non è rientrata in servizio poiché inabile al

lavoro per causa di malattia, considerando la situazione della stessa

paragonabile a quella in cui si trova un impiegato inabile al lavoro al primo

giorno di servizio (STA 53.2002.25 del 20 giugno 2002). Tanto più che, con decisione

del 20 settembre 2018 (STA 52.2017.39) concernente il caso di una dipendente

parzialmente abile al lavoro al termine di un congedo non pagato, il Tribunale,

soppesate differenze e analogie tra le situazioni in cui si trovano il dipendente

che riprende servizio al termine di un congedo non pagato e quello fresco di

nomina o incarico, ha stabilito che tale giurisprudenza non può più essere seguita.

5.

Visto quanto

precede, il ricorso va accolto senza che si renda necessario evadere le

ulteriori censure della ricorrente. La decisione del Consiglio di Stato deve quindi

essere annullata, al pari di quella emanata dalla Sezione amministrativa e

dalla Divisione della scuola. Gli atti sono pertanto rinviati alla Sezione

amministrativa affinché conceda alla ricorrente il postulato congedo maternità.

6.

Dato l'esito non si preleva

tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Lo Stato verserà alla ricorrente, patrocinata da un legale, congrue

ripetibili di entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è

accolto.

§. Di

conseguenza:

1.1

la decisione del 21 marzo 2018 (n. 1322) del Consiglio di Stato e quella del 6 aprile 2017 della Sezione amministrativa e della

Divisione della scuola del DECS sono annullate;

1.2

gli atti sono rinviati alla

Sezione amministrativa per nuova decisione ai sensi del consid. 5.

2.

Non si

preleva tassa di giustizia. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato. Lo Stato verserà all'insorgente

l'importo di fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

) nei limiti e alle condizioni di cui agli art. 83 lett. g e 85 LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera